建设工程施工合同纠纷中的鉴定问题
一、鉴定程序的启动
司法鉴定是鉴定的一种形式，除此以外，鉴定还包括自行鉴定、行政鉴定等。最高人民法院2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”从上述规定中可以看出，鉴定程序的启动主体包括两种，一是人民法院，二是当事人及其他诉讼参与人。但是具体到工程造价的司法鉴定，笔者认为，应以当事人申请为原则，严格限制人民法院依职权提起。这是因为无论在理论上，还是审判实践中，鉴定结论都被视为一种重要的证据，我国《民事诉讼法》第六十三条也把鉴定结论明确规定为证据的一种形式，因此，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。而《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”针对人民法院调查收集证据的范围，《证据规定》第十五条进一步规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”
从上述规定中，我们不难看出，工程造价司法鉴定程序的启动应主要依据当事人的申请，在特殊情况下才能由人民法院依职权委托。根据审判实践中出现的不同情形，我们可以进行进一步的分析。
1、人民法院依职权委托鉴定的情形
一般而言，工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间实体权利义务之争，但在特殊情况下，也可能涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，如果当事人不提出鉴定申请，人民法院就应该依职权启动鉴定程序。
根据建设工程施工合同纠纷案件的特点，借鉴《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，前述“特殊情况”主要是指对以下工程价款发生的争议：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目；（二）全部或者主要使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程建设项目。
2、施工单位申请鉴定的情形
在建设工程施工合同纠纷案件中，作为原告追索工程欠款的施工单位负有向法庭提供证据证明其主张的责任。但当其提供了施工资料、结算报告以后，其举证责任是否完成，实践中存有争议。有人认为，施工单位垫付了大量的建设费用，完成了工程项目，建设单位在竣工验收后，就负有与其结算工程款的法定义务。当施工单位提供了施工资料和结算报告以后，其举证责任已经完成，如果建设单位对结算报告持有异议，应由其申请司法鉴定。
笔者认为，上述观点欠妥，因为举证责任的分配涉及诉讼双方当事人争议事实由谁提供证据加以证明，关系到当事人不能举证、举证不充分时所承担的法律后果等问题，因此，举证责任的分配必须有明确的法律依据和充分的法理基础。
《证据规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，施工单位向建设单位追索工程欠款，就负有向法庭提供证据证明欠款事实的责任。由于其提供的结算报告系依据施工资料单方作出，而施工资料的专业性极强，使仅具有一般社会理性和认知能力的法官无法对该事实作出准确认定，此时，法官必须求助于具有专门知识的鉴定人才能发现事实之真相，而司法鉴定就是揭示当事人举证材料与待证事实之间联系的有效手段。因此，从举证责任的角度来说，施工单位仅提供施工资料，应视为其举证不充分，申请鉴定是施工单位继续履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务。
如果施工单位不申请工程造价鉴定，或者是申请鉴定后拒绝交纳鉴定费用，或者拒不提供相关施工材料，致使人民法院对双方争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则、“高度盖然性”的证明标准，对施工单位作出不利判决。
3、建设单位申请鉴定的情形
在审判实践中，建设单位申请鉴定的情形主要有二种：
一是在双方对工程造价存有争议的情况下，建设单位主动提出鉴定申请。
如前所述，对工程造价的举证责任在于施工单位，但在有些情况下，施工单位未提出鉴定申请，而建设单位出于确定工程价款、明确双方权利义务关系之目的提出了鉴定申请，这时人民法院亦应准许。
二是施工单位提供了自行委托得出的鉴定结论，建设单位提出重新鉴定的申请。
施工单位在起诉前，为了增加其证据的证明力，有时自行委托有关部门先行鉴定，并以此作为诉讼依据。按照《证据规定》第二十八条规定：“ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”此时，建设单位可以对自行鉴定的鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序的真实性、合法性、科学性、公正性进行质疑，如果能够证明鉴定结论具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
需要说明的是，如果建设单位证明了鉴定结论具有不可采性，但未申请重新鉴定的，举证不充分的法律责任仍应由施工单位承担。 二、鉴定资料的提供
鉴定程序启动后，鉴定资料的提供就至为关键。根据建设部的规定，工程价款可分为四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。工程造价构成的复杂性，使得作为鉴定依据的施工资料更加繁杂，加之施工过程中签单的不规范，个别案件甚至出现了上千份施工资料、数百个争议问题的情况。《证据规定》的施行，给鉴定资料的提供带来了一系列新问题。
1、举证期限的确定
《证据规定》比较全面地规定了举证时限制度。所谓举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权的法律后果。该制度的确立，是《证据规定》对民事诉讼法新的诠释，是对我国过去实行的证据随时提出主义的重大突破。
勿庸置疑，举证时限制度既有利于当事人诉讼权利的公平保护，防止证据突袭，防止当事人滥用诉讼权利损害对方当事人的利益，又有利于提高诉讼效率，防止诉讼拖延。但我们也应看到，举证时限制度增加了举证义务人举证的难度和强度，这在工程造价鉴定资料的举证方面表现尤甚。在施工单位不了解对方抗辩主张的情况下，要求其将案件中可能出现的数百个争议问题涉及的所有证据提供完整，是非常困难的。因此，有人甚至主张鉴定资料可以不受举证时限的限制，但这显然违背了《证据规定》的宗旨。
为了有效解决上述矛盾，笔者认为，可以采取以下二种措施：一是适当确定举证期限，《证据规定》规定了人民法院指定的举证期限不得少于三十日，审判实践中可以根据案件难易程度适当延长，涉及工程造价鉴定的案件，举证期限一般以六十日为宜。二是充分利用证据交换制度和释明权的行使，引导和协助双方当事人履行举证义务。
2、证据交换制度
民事诉讼中的证据交换，是指开庭审理之前，双方当事人及其诉讼代理人在指定时间和地点互相交换各自持有的、证明各自诉讼主张的证据，以整理、固定争点和证据的诉讼活动。《证据规定》第三十七条中明确将证据交换作为一项制度加以规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。” 可见，证据交换的启动有两种情形：一是由当事人申请，人民法院决定；二是人民法院根据案件具体情况自行确定，其决定权在于法院。
笔者认为，鉴于工程造价鉴定具有资料多、争点多的特点，出于固定证据、明确争点、便于案件审理的目的，人民法院应以组织证据交换为原则。
问题在于，对证据交换的时间应作何要求？《证据规定》第三十八条规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”笔者认为，对上述规定不应作机械理解，在当事人已经提出鉴定申请的情况下，人民法院可以在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换。理由如下：
首先，虽然《证据规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出答辩”，但这仅是一种倡导性规定，强调了答辩人的答辩义务，但没有确立答辩失权制度。在实践中，作为被告的建设单位往往拒不履行这一义务，在此情况下，由于争点不明确，原告的举证缺乏针对性，经常是该提供的证据没有提供，对方不持异议的事实却提供了大量证据。如果证据交换时举证期限已经届满，当事人就无法补充鉴定资料，而这也将直接影响工程造价鉴定的正常进行。
其次，在答辩期限届满后、举证期限届满前对鉴定资料进行首次证据交换，在实践中具有可行性。
将证据交换的时间确定在举证期限届满后的主要原因，是防止出现“无证可换”的尴尬情况，因为举证期限届满前，双方当事人的举证行为尚未完成。但这种担心是多余的，从实践中看，原告起诉前往往进行了充分的证据准备，而被告经过答辩期后，其抗辩理由亦已成熟，此时进行首次证据交换，有助于当事人彼此了解对方的观点和证据，从而有针对性地进行下一步的举证，为司法鉴定提供尽可能完整的施工资料。
最后，在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换，可以保证人民法院更有效地行使释明权。
所谓释明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利，释明权现已演变为法院对当事人所承担的一种义务。
《证据规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”审判实践中，很多法院都是以送达格式化的举证通知书的形式履行这一义务，对于那些案情复杂、专业化较强的案件的当事人而言，这种原则性的举证指导作用甚微，释明权的行使流于形式。
鉴于工程造价鉴定的复杂性和专业性，为了实现释明权的设立宗旨，笔者认为，人民法院应该在举证期限届满前，在鉴定人的协助下，对双方当事人提供鉴定资料进行具体、详细的指导，使得当事人能够根据鉴定范围和鉴定人的要求有针对性地提供施工资料。而这无疑需要一定的场合，举证期限届满前的证据交换恰恰提供了一个合适的平台。
对于当事人在举证期限届满时才提出鉴定申请的，人民法院可以适当延长举证期限，然后通过上述方式保证当事人能够尽可能完整地提供鉴定资料。
三、鉴定结论的审查与采信
由于法官在建筑领域只具有一般人的普通学识和经验，对工程造价这种专门性问题难以识别或认定，而鉴定结论对待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的，实践中有些法官往往习惯性地将工程造价鉴定报告视为优于其他证据的一种证据形式，不经审查判断，无条件地将其作为确认工程价款的根据。
笔者认为，这种做法显然是不妥当的，因为所谓专家鉴定，实际上就是那些具有专门知识、技能、经验以及受过专门训练的人对某些问题所作出的陈述。如果把对专门性事实的认定权转移给鉴定人，将会形成审判权让渡，从而损害法官对事实的独立判断权。因此，鉴定结论作为一种法定证据，并不享有当然的证明力，其证明力的大小与强弱必须经过人民法院的审查认定。
《证据规定》对鉴定结论的审查认定作出了明确规定，第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。” 第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”
具体到工程造价鉴定结论，应着重审查鉴定单位是否具备与诉争工程相符的《工程造价咨询单位资质证书》，鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称，鉴定结论是否符合鉴定委托的范围，鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性，鉴定人是否具有应当回避的情形，鉴定结论是否符合专业技术规则，鉴定结论是否随意否定了当事人对定额标准和取费标准的约定等等。鉴于工程造价鉴定工作量较大、鉴定费用高昂，对于存有瑕疵的鉴定结论应尽量进行补充鉴定，避免重新鉴定。
按照直接言词原则的要求，鉴定人应当象证人一样，亲自出庭对其鉴定结论作出说明并接受诉辩双方的质询。《证据规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。” 第六十一条 规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
由于工程造价鉴定的专业性较强，鉴定人出庭接受质询具有特别重要的意义。鉴定人出庭，可以全面回答施工单位和建设单位提出的问题，充分说明鉴定依据和鉴定过程。同时，为了弥补当事人及其诉讼代理人专业知识的不足，人民法院还应准许当事人聘请专家辅助人，并对专家辅助人的身份从宽审查。通过当事人及其诉讼代理人、专家辅助人对鉴定人的质询，人民法院可以对鉴定报告的证明力作出判断，以决定直接予以采信，还是进行补充鉴定甚至重新鉴定。（王 牧）
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