建设工程施工合同有关法律与实务探析(1)
一、发包人拖延工程结算，在结算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权
合同法第 286 条规定的优先权，是指在发包人有数个债权人的情况下，承包人可以要求对建设工程 的折价或者拍卖，并对折价和拍卖的价款 具有 优先于抵押权和其他债权受偿的权利。
最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对承包人优先权的行使设定了三方面的限制条件
1、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
2、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
3、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
根据合同法 286 条和最高法院的关于行使优先权期限的规定，有人认为，实践中发包人拖延结算的情况比较普遍，如果发包人拖延结算超过 6 个月的期限，即可制约承包人优先权的行使，因此，承包人要行使优先权在实际操作上比较困难。显然，这种认识把结算作为行使优先权的条件，理由是尚未结算，工程欠款额不明，因此不能行使优先权。
本人认为，是否经结算，并非合同法规定行使优先权的条件。根据合同法 286 条和最高人民法院的司法解释，承包人行使优先权的条件有三，一是发包人未按约定支付工程款；二、经催告发包人在合理期限内仍未支付； 三、 承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 6 个月内行使优先权。而并没有说须以完成结算为条件。 如果发包人拖延决算超过竣工时间 6 个月，承包人就不能行使优先权的话，那么等于承包人的优先受偿权完全可由发包人控制，如果是这样， 合同法规定的优先权在发包人拖延结算时就形同虚设， 显然这不是立法的本意和取向。 发包人未按合同约定或有关结算的规定时间拖延结算，实质上是拖欠工程款的一种方式。合同法第 286 条并不排斥承包人在发包人拖延工程结算的情况下， 通过诉讼或仲裁确认工程欠款，同时请求确认优先受偿权。那种以结算后才能行使优先权条件的认识，有碍于合同法 286 条应有法律价值的实现。作为承包企业，关键是要在工程竣工后的 6 个月期间内提起确认优先权的仲裁或诉讼。
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日实施的司法解释：
1、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
5、 本解释第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
二、发包人拖延结算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权
这里所说的抗辩权，是指双务合同约定同时履行或应先履行的一方当事人不履行其应当履行的义务，另一方当事人可以拒绝履行相应的义务而不构成违约。根据合同的约定和有关部门规章的规定，在下列情况下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辩权，一、发包人拖延结算。建设部、财政财政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定 “ 工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记 ” ；二、发包人在通过工程竣工验收时尚拖欠工程进度款的；三、合同约定竣工验收时发包人应支付工程款而未支付的。上列第一种情况是依据行政规章的规定，第二种情况属于先履行抗辩，第三种情况属于同时履行抗辩。但是， 抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应，即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或者部分不交付影响整个工程使用的，就会造成扩大损失而要承担赔偿责任的问题。因此，承包人 要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益，在以不交付工程作为对发包人拖欠工程款进行抗辩时，做到有理有节。
合同法第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
建设部、财政财 政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条 工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。
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