建设工程施工合同有关法律与实务探析(4)
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：项目经理 是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其 职责包括 负责施工工程的质量、文明安全施工等全面管理，按国家施工规范、质量标准及工程合同约定各项条款，完成工程项目施工任务，以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系等。因此实践中对项目经理在合同履行过程中就该工程的质量、工期、价款等问题进行签字确认或承诺认定为职务行为，应由 承包人承担法律责任。但是，项目经理首先是一个自然人，因此并不是其什么行为都是职务行为，如果能够确认属于项目经理个人与他人发生权利义务关系的，因由其本人负责。
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》
第二条 本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
第六条 工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。
第七条 项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：
（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；
（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；
（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；
（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产、努力提高经济效益。
第八条 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：
（一）组织项目管理班子；
（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
（四）选择施工作业队伍；
（五）进行合理的经济分配；
（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。
十二、合同约定履约质量、工期保证金在不符质量或未按期竣工时罚没，但实际损失小，保证金数额大，施工方认为全部罚没过高，是否可以调整
工程质量、工期保证金是《招标投标法》第 46 条规定用来担保工程质量和工期按合同履行的一种担保方式。在签订合同时，承包人往往缺乏对保证金处罚条件的审查，合同对处罚条件和数额的规定不具体，往往笼统地表述为质量不符或工期延误则保证金罚没。这就产生一个问题，在质量问题不是太严重或工程逾期时间不长，发包人的损失很小、但事先交纳的保证金数额很大的情况下，是否可以全部罚没；在仲裁程序中，承包人要求比照违约金的规定调低能否支持。本人认为，工程质量、工期保证金既是履行合同的一种担保，也对承包人违约的处罚及因此给发包人造成损失的赔偿，它同时具有保证性、处罚性和补偿性的特点。当违约损失不大，而保证金数额又较大的情况下，承包人要求比照违约金的规定调整时，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。
合同法 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
十三、发包人逾期支付工程款，承包人可否要求其支付欠款利息的同时按合同的约定承担违约责任，如何掌握违约金约定过高及调整的标准
合同法 第 116条 规定在约定了定金同时约定违约金的情况下，当事人可以选择适用，也就是说不能同时适用。对违约金和利息能否同时并处，合同法未作规定，因此合 同法第 116条规定的定金和违约金不能同时适用的条款不适用于同时约定了违约金及利息支付的情形。因为利息在性质上是法定孳息，而不属于违约损害赔偿的责任范围，如果 合同中既约定了利息又约定违约金，可以按照约定同时并处 。
根据合同法第 114条第二款的规定，判断违约金的约定是否过高或过低的标准是实际损失，这就有一个损失认定的问题。损失能够确认的，应当参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释处理，即约定的违约金超过实际损失30%以上认定为过高。在损失难以确定，主张违约金过高的当事人也难以举证证明时，可以参照最高人民法院《关于人民法院 审理借贷案件的若干意见》 第 6条规定标准认定约定的违约金是否过高，即以不超出银行同期贷款利率的四倍为限，超过四倍的为过高。 对违约金和利息都没有约定的，可 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 。
合同法 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于人民法院 审理借贷案件的若干意见 》6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30% 为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 十四、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以哪个作为结算依据
这一问题的提出，在于司法实践处理和有关行政管理部门的规定定不一，例建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定 “ 政府投资项目，由同级财政部门审查 ” 。第二十五条 “ 政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定 ” 。根据以上规定，地方政府相应出台了有关政府投资项目得以财政审计作为工程款结算根据的规定。对此，我们认为如果合同已约定工程价款的结算以政府财政审计为根据的，或双方合同的约定、其它双方认可的审价违反法律法规强制性规定应确认无效的，应以政府规定的行政审计为结算根据。但是，当合同的约定或双方认可的价款不违反国家法律法规的强制性规定而又与财政审计不一致时，应以合同约定或双方认可的价款为准。 对此，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》为：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
理由 1 、政府行政审计是对建设单位的行政监管行为，对施工单位没有法律约束力，而合同对双方均有约束力； 2 、合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法调整的范围，按合同处理不影响行政审计对监管对象违规违法行为的处罚； 3 、根据仲裁或审判程序的证据规则，审计结论是证据的一种，并不当然具有法律上高于其他证据的效力； 4 、合同法规定合同一经成立即具有法律效力，如果可用行政审计结论干预合同的约定，就会对合同的安全造成威胁而有损社会的交易秩序。从二者的社会价值判断，前者大于后者 。
最高人民法院 《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》 2001年4月2日（2001民 — -他字第2号）已有明确答复，全文如下：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。 考试|大|
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