建设工程施工合同有关法律与实务探析(6)
我国的仲裁制度是市场经济发展的产物，是根据市场经济发展的需要设计的解决民商事争议的方式，是我国法律体系中与诉讼具有同等法律效力的两种法律制度之一，并具有以下特点： 1 、实行一裁终局，解决纠纷的时间短、速度快，可避免讼累，降低费用，适应市场经济条件下快节奏、低成本的特点和要求，具有时效优势。 2 、仲裁不实行地域管辖和级别管辖，而是根据当事人仲裁协议的约定。由哪个仲裁委员会仲裁由当事人自主选择，可避免管辖争议， 3 、当事人可以选择自己所信任的仲裁员办理案件，有利于当事人在仲裁员协调下妥善解决纠纷。经济、民事纠纷涉及特殊的知识领域，仲裁员有各方面的专家，专家断案可提高办案质量，保证仲裁的公正性。 4 、仲裁不公开进行，可防止泄露商业秘密，避免影响商业信誉，有利于双方在比较宽松的环境下解决争议。 5 、仲裁具有国际通行性，其裁决的执行得到联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》的支持，可在世界 140 多个缔约国、参加国执行。 6 、仲裁程序简便、灵活，有关程序可由当事人协商进行。
仲裁的条件： 1 、有仲裁协议， 2 、属于仲裁受理的范围。因为仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁协议应当约定具体的仲裁机构，仲裁与诉讼只能选择其一。因此，建设工程施工合同纠纷要进入仲裁程序解决，须在合同中约定仲裁条款或事后达成仲裁协议。
仲裁法 第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲
裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
二十一、主体工程的合同约定仲裁，附属工程的合同未约定的管辖问题
主体工程合同约定仲裁，附属工程合同未约定纠纷处理方式的，在 工程价款及价款的支付、竣工验收、结算等与主体工程合同不可分的情况下，附属工程应当按照主体工程合同的约定进行仲裁。如果是可分的且当事人提出管辖异议的，附属工程的合同纠纷应当由人民法院管辖。在履行合同过程双方签订的补充合同、协议发生纠纷的，因为是对主合同的补充，应按照主合同的约定仲裁。为避免一个总体工程中的几个单体工程因合同约定不明引起管辖权争议或纠纷处理的不便，单体合同的争议解决方式约定应与主合同一致。
仲裁法 第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 第五条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
二十二、 建筑工程 合同解除的条件和程序， 单方解除权与解除请求权的区别
根据合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释，建设工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的一般情况外，承包人具有下列情况之一的，发包人可以解除合同 ： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除合同的：（一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。
对合同解除的程序，在实践中有二种不同情况和认识：
（一）、单方解除权的行使的程序。这里所说的 合同解除权是形成权，不是请求权，只要一方当事人提出解除合同，且符合合同解除权行使的条件，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，如对方当事人认为不符合合同解除条件的， 可以请求人民法院或仲裁机构确认。单方解除权的行使，向对方发出解除的通知是必经程序。但是解除合同的通知发出后，行使解除权一方可否或有无必要再要求人民法院或仲裁机构确认解除行为的效力。本人认为，在合同已经开始履行、对方当事人对解除通知不提出异议且对解除合同所涉财产关系和责任承担的处理采取消极态度的情况下，将使行使解除权一方的解除合同的目的难以完全实现。鉴于这一实际情况，我们不能机械地认为合同法规定应由被通知一方向人民法院或仲裁机构提出申请确认而否定行使解除权一方的请求，因此应当受理行使解除权一方要求确认解除的申请。人民法院或仲裁机构支持申请人解除合同的，合同解除的时间应为解除通知到达对方当事人的时间。
（二）当事人可否在未发解除通知的情况下 直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同。对此有二种不同认识，一种认为，申请人未按《合同法》第九十六条行使通知义务，不符合法定程序，可不审查是否已具备解除合同的实质条件，直接裁定驳回请求。另一种意见认为当事人直接向人民法院或仲裁机构请求解除合同的，无须事先向对方当事人发出解除合同的通知，因为当事人此时行使的不是单方解除权而是解除请求权。也就是请求人民法院或仲裁机构用裁决的方式解除合同，而不是自己行使解除权。人民法院或仲裁机构认为当事人的请求具备合同解除的实质条件的，就应支持解除合同的请求。理由有二：第一、《合同法》没有规定当事人请求解除合同必须先履行通知义务，换言之，《合同法》第九十六条没有规定履行通知义务是向法院或仲裁机构提出解除合同请求的前置程序；第二、最 高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释第八条、第九条明确当事人可以请求解除；第三、 一方诉请解除合同，对方当事人认为申请人的解除请求不符合条件的可以提出抗辩。 法院或仲裁机构支持申请人解除合同主张的，合同自裁判文书确定的时间解除。
合同法第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 ； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释 第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义 二十三、合同约定支付工程款的期限未到，行使优先权的期限已过，但因对方经营状况严重恶化或转让工程、偷逃债务等，可否提前行使诉权或提请仲裁
本题发生的事由与合同法设定行使不安抗辩权的事由相似，但与不安抗辩权不同，不安抗辩权是在合同约定应由自己先履行义务，但对方当事人具有上述情况可以暂不履行，本题的情况是债权人已经履行完其应履行的义务，因此不适用合同法第六十八条的规定；也难似适用合同法第 108 条关于预期违约的规定，因为在债务人履行债务期限未到前，且为金钱债务的情况下，很难认定其到期不能履行。此问题的意义在于当事人在签订合同时尽可能不要把付款时间约定得太长，以防对方经营状况恶化而使自己的利益受损。
合同法第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
二十四、未按有关省市规定办理准入手续的外地建筑企业，与当地业主签订的合同是否有效
某些地方和行业，为了强化管理，或基于本地本部门的利益，以行业管理部门、地方政府文件等方式附加某种条件作出强制性规定，对违反此类规定的合同是否有效，应按照合同法的规定认定。我国合同法第 52 条第 ( 五 ) 项规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，这里所说的法律、行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括地方性法规和中央各部委制定的行政规章、地方政府制定的规范性文件。因此当地有关政府规定外地建筑企业需办理有关手续才能准入的规定不能作为认定合同无效的依据。
合同法 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： ( 一 ) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； ( 五 ) 违反法律、行政法规的强制性规定。
最高院司法解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； ( 三 ) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二十五、建设工程合同的哪些情况会导致合同无效，无效合同的工程款如何结算
合同法 第 52 条规定了无考试|大|效合同的五种情形， ( 一 ) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。根据建设工程的特点，最高人民法院对建设工程施工违反法律、行政法规的情形作了特别规定：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
在最高人民法院司法解释出台前，各地在司法实践中对无效建设工程施工合同价款的结算无统一标准，有的是降低资质结算，有的是按当地行政主管部门发布的信息价、取费标准减计划利润等方法处理，这种结算方式存在不少的问题，如果双方合同约定了下浮的，其结算价可能高于合同价，如果没有约定下浮，且合同无效的主要责任在发包方时，则发包方反有利可图而建设承包人却不能得到利润，因此对双方当事人都是不公平的。最高人民法院对无效合同工程款的结算规定为： “ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 ” 。即以工程合格为前提，可以按照合同的约定结算工程款。最高人民法院的这一规定，统一了无效合同结算标准不一的问题，且具有较强的操作性。
最高院司法解释 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
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