建设工程施工合同有关法律与实务探析(3)
建设工程施工承包合同，一般建设过程时间较长，建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价，或主要建材单价固定而市场价格发生较大变化时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。在此情况下，一方以原约定有失公平或政府有关部门出台倡导协商变更的文件等为由要求调整，另一方则认为应按合同结算而发生争议的，应当按照合同的约定处理。签订合同时与合同履行过程中市场情况等出现较大变化的情况，在理论上叫作情势变更，在新的合同法未实施前，理论界和和司法实践中讨论和适用情势变更的情况较多。即在发生一定变更事由的情况下，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的申请变更双方合同的相关约定。为强调合同的稳定性，限制司法活动中的自由裁量权，新合同法的修订对情势变更原则基本上采取了否定态度，而强调双方各自对市场风险的预测和承担。当事人要求调整价款，实质上是变更合同，能否变更，应当符合合同法有关合同变更的规定。合同法第七十七条的规定，合同的变更应经双方协商同意。合同法第 54条规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销的是指在订立合同时显失公平的，而市场情况的变化是合同订立后的变化。因此，一该当事人要求变更在法律上缺乏根据。有关行政文件更不能作为变更的根据。且有关部门文件是一般是指导性或倡导性的，适用的前提还是要双方协商同意，如果双方不能取得一致意见，则不能适用。因此，不论是总价固定或单价固定，合同一经约定，即具有法律效力，这是一个市场风险的预测和承担问题，如果合同在固定价款同时约定了 承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法，应当从其约定。但在合同总价固定的情况下，固定的价款与图纸所固定的工程量应是相对的，除非另有约定，变更增加工程量的工程价款应另行结算，有争议时应适用最高院司法解释 第十六条规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
合同法 第 八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第七条 （五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；第八条（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。
八、工程联系单未得到发包方签证的，工程量、工程价款发生争议应如何认定处理。
承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，综观通用条款有关签证的规定，对工期顺延、安全防护设施、工程量的确认和进度款的支付、变更工程及价款的调整等等，都要求承包人在规定的时间内向工程师提交相应的联系单或报告。但实际情况是你送了人家一不收，二不签，或收了不给回执。而联系单得不到签证或不能取得送交回执的直接后果影响到工程价款的结算、索赔和进入司法程序后对事实的认定。最高人民法院根据当前的实际情况，为保护施工企业的权益，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条 中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定， 即 “ 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 ” 。 当然，这里还有一个如何证明的问题。实践中，有关会议纪要，施工组织实施方案，经变更的工程发包人同意通过竣工验收的，都可以作为认定发包人同意施工的证据。对变更的工程量有争议的，承包人可以申请委托造价审定机构实地勘验等方法确认，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量变更增加的联系单。
对设计变更工程的价款有争议，最高人民法院司法解释第十六条的规定， “ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 ” 。 但是，如果双方当事人是适用建设部的示范合同文本签订合同的话，适用最高院的该规定，还需要以向发包人提交工程价款变更的联系单为条件，因为建设工程合同的通用条款第 31.2条规定， “ 承包人在双方确定变更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更 ” 。按该条款规定，承包人必须向发包人提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价款的报告，如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的确认方面是有区别的：
1、适用的条件不同，工程量的签证通用条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。而价款的变更条件在双方签订合同的通用条款上已有明确的规定，即承包方必须在14日内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单，最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定，在非强制性的法律规定与合同的约定不一致的情况下，应当按照合同的约定处理。最高人民法院的上述规定属于弥补性规定而非强制性规定。
2、在事实认定上的区别在于，工程量是有形的，可用实际结果加以证明，而价款的变更重在程序上的提出，一旦发生争议很难举证，也很难认定。因此，施工企业要研究对价款变更条款的约定，及时出具变更价款的联系单。
最高院司法解释 第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 九、 送交签证联系单、结算文件等应注意的问题
根据当前建设工程承包合同履行过程中工程联系单签证难的实际，需要研究送交签证文件的问题。建设部、国家工商行政管理局制定的 CF-1999-0201 《建设工程施工合同》示范合同文本规定，施工合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。我们的一些企业领导、项目经理，在签订和履行合同时，非常重视协议书和专用条款的内容而往往不太注意对通用条款的研究，由此可能会给自己造成不利，这是需要引起注意问题。根据通用条款的规定，发包人未按时具备开工条件、提供图纸迟延，停电停水等使工期延误；未按约支付工程预付款、进度款，因设计变更增加工程量或变更工程价款、工程进度款支付中的计量，竣工验收等事由的发生，承包人要求顺延工期、增加价款或索赔的，应在一定时间内向发包人提出签证联系单或报告，发包方收到承包方送交的联系单、报告后，应在规定的时间内确认， 无正当理由不确认的视为认可 。对送交的竣工报告、结算报告发包人不在规定时间验收或审定的，则发生相应的法律后果。建设部、财政部关于《建设工程价款结算暂行办法》也有相应的规定。 因此，在发包人拖延签证的情况下，承包人能够证明已经向发包人送交相关签证报告比签证本身更为重要、更有利于维护自己的权益。因此，我们应十分重视有关工程联系单、决算报告的送交。在实际操作中，要研究解决好以下几点：一、何时交？二、怎么交？三、交给谁？因为这些问题事关在发包人不及时签证时能否认定其视为认可签证报告的法律效力，也就是利益和责任的问题。一、何时交，这很简单，就是按照双方的约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告等，特别是有关价款变更的联系单，因为通用条款规定不在规定时间内提出则视为有关变更事项不涉及价款的变更，而对其它事由未作如此严格的要求。二是怎么交？这里所要强调的是要向对方索要送交凭据或叫送交回执，该回执应能够证明以下四方面的内容：
1 、送交的时间，
2 、送签文件名称，
3 、送交签证的要求，如要求调整或索赔的金额、顺延的工期等。
4 、接收人的签字。三是交给谁？即 签证材料送交的对象 ，可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师，如这些人推委拒收，可以公证邮寄送达，也可以送交给发包方负有收发转达职责的收发室、办公室的人员。
财政部 建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知
承包人应当在合同规定的调整情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后 14 天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
（三）工程设计变更确定后 14 天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起 14 天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起 14 天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。
第十四条（六）合同以外零星项目工程价款结算
发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的 7 天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。
通用条款
13.2 承包人在 13.1 款情况发生后 14 天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
25.2 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。
23.4 承包人应当在 23.3 款情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后 14 天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
31.2 承包人在双方确定变更后 14 天内考试|大|不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
31.3 工程师应在收到变更工程价款报告之日起 14 天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起 14 天后视为变更工程价款报告已被确认。
十 、 发包人将工程款直接支付给项目经理个人，承包人否认收到该部分工程款的能否支持
根据合同相对性原则，建设工程施工合同的主体是承包人与发包人，因此发包人履行付款义务的主体是承包人，项目经理是施工过程中代表承包人行使管理职能的人，而不是合同权利义务的相对人。且实践中项目经理与承包企业的利益关系并不完全一致。因此，未经承包人授权，发包人直接将工程款支付给项目经理的，属于履行主体的错误，责任应由其自负，除承包人认可或者发包人有充分证据证明支付给项目经理是得到承包人许可的外，对承包人不产生已接受债权的效力。承包人要求发包人支付的，应予支持。项目经理收取的该款项，发包人可以不当得利为由自行追回。
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