国际工程承包项目的无条件履约保函
对此，国际咨询工程师联合会（FIDIC）与世界银行等国际金融机构之间存在某些认识上的差异。考虑到保函在合同中的意义、作用、无条件保函的或有风险可能导致的工程成本增加，以及保函索赔可能对合同当事方进而对工程项目的建设进程产生的影响，FIDIC一向主张：
（1）履约担保可以是银行保函，也可以是非金融机构出具的担保（担保的金额可高于银行保函）；
（2）保函应是有条件的，即业主在索赔保函的同时，应出具承包商违约的证据，甚至是合同中约定的裁决/仲裁机构的裁决书；
（3）保函应受国际商会保函统一规则的约束，等等。
以世界银行为代表的国际金融机构从维护投资方及业主利益出发，则倾向于采用无条件银行保函。一些由政府机构出资的项目，业主更是将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求。可以预见，随着国际金融机构资助项目的领域和地域范围的不断扩大，无条件保函的应用也将越来越普遍，并逐渐为承包商界所接受。现就国际承包工程项目中常用的无条件履约保函及相关问题予以探讨。
一、 “无条件”保函的条件
在国际承包工程实践中，无论哪一种格式的保函都包含以下基本内容：被担保人（The Principal）；受益人（The Beneficiary）；担保人（The Guarantor）；指示方（The Instructing Party，仅在反担保的情况下出现）；要求出具保函的基础交易；可支付的最高限额和支付的币种；保函的到期日及/或到期事由；付款的条件；减少担保金额的任何规定（如有的履约保函规定当合同交工验收时，履约保函的担保金额可减半等。
但“无条件” 履约保函是否就是无条件的？它是否必然潜藏着一种高风险呢？从国际承包工程实践以及相关的案例中，我们不难发现以下事实。
1、保函是无条件的，但索赔保函是有条件的。
一般情况下，担保人在开具履约保函前，会要求被担保人（承包商）提供现金或实物抵押并签署相应的协议，规定一旦索赔事件发生，被担保人必须全额补偿担保人因保函索赔所发生的损失。不难看出，虽然履约保函在形式上是担保人向受益人（业主）提供的担保，是担保人与业主之间的一种相对独立的契约，但其实质却是合同一方（承包商）通过第三方（银行）向合同另一方（业主）提供的履约保证，因此与合同本身存在难以割舍的联系，作为合同文件的一种延伸，不仅保函提交的时间、方式及格式受到合同的约束，而且其索赔机制也为合同中明白的或隐含的条款所规定。换句话说，保函本身可以是无条件的，但索赔保函却是有条件的。条件是：承包商实质性违约并给业主造成损失。FIDIC99版《施工合同条件》（习称为“新红皮书”）第4.2款（履约担保）则明确规定索赔履约保函的条件为：（a） 承包商未能按合同规定延长保函的有效期；（b） 承包商未能在42天内向业主支付应付款项；（c） 承包商在收到业主通知后42天内未能修补缺陷；（d）业主有权终止合同的情况发生。为了防止业主滥用权力，在不符合规定条件的情况下索赔保函，《施工合同条件》规定，“在业主无权索赔的情况下，业主应保障承包商免于遭受因索赔履约保函引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）。”
2、无条件保函的“无条件”是相对的无条件保函所谓的“无条件”是相对的，而非绝对的。严格意义上讲，目前国际承包工程项目中广泛采用的履约保函本身都是有条件的，它包括法律意义上的隐含条件和保函自身昭示的明白条件。为方便起见，我们以目前常用的无条件履约保函样本为例来说明这一问题：“鉴于（承包商名称、地址）已保证按（合同名称）实施、完成（工程名称）及其缺陷修复，我行愿意出具保函为承包商担保，担保金额为……。”
“本保函下的义务是：我行在接到业主提出的因承包商在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的xx天内，在上述担保金额的限额内向业主支付所要求的款项，无须业主出具证明或陈述理由。”
“在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包商索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不免除我行按本保函所应承担的义务。”
“本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包商颁发缺陷责任终止证书之日起失效。”
在上述样本中我们不难发现，保函的明确限制条件为：
（1）索赔金额的限制－必须在担保金额的限度内；
（2）索赔条件限制－业主必须提出承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务；
（3）索赔时间限制－必须在担保金额支付完毕或承包商获取缺陷责任证书之前。而隐含的条件则为承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务，否则，业主的索赔行为就可能构成误述或欺诈，除了承担相应的合同责任外，还应承担相应的民事甚至刑事责任。
由此，我们不难得出结论，所谓见索即付保函的“无条件”是指保函索赔发生时，担保人仅仅处理相关的单据，以查验形式要件是否相符，而无义务调查承包商是否真正违约。
一般情况下，业主索赔履约保函往往是终止合同或驱逐承包商的前奏，也有索赔保函与终止合同的通知同时发生的情况。在国际工程实践中，无论是政府项目还是私营项目，业主通过招标选择承包商往往需要经过招标文件制作、资格审查、现场考察、标前会议、组织投标、开标、评标、标前谈判等一系列商务活动，是一个既耗时耗资又严肃认真的过程。因此，除非承包商严重违约，合同无法继续履行，业主一般不会采用索赔履约保函的极端手段。在工程项目的业主为政府部门的情况下，情况尤其如此。业主驱逐承包商的结果不仅会造成工程停滞，而且他自己也极可能因此被拖入一场旷日持久的合同纷争之中。因为在一般情况下，无论业主索赔保函的行为是否正当，承包商都不会善罢干休，他会千方百计寻找理由和借口为自己辩护，将违约责任推向业主一方。
二、 关于反担保函
国际承包工程合同都规定，开具保函的金融机构应得到业主的认可。这一规定的目的是使受益人对开具保函的银行的资信以及保函的可执行性有充分的把握。一般来说，项目业主从自身利益考虑，往往希望由境内拥有较强实力和良好信誉的金融机构开具保函；在极端情况下，业主可能指定某一与自己业务关系密切的银行出具保函，以便在保函索赔时能够得到及时、足额的赔付。对于境外金融机构，业主往往要求通过与其有业务联系的境内金融机构转开。如果承包商是第一次进入工程所在国或第一次与业主打交道，业主可能在保函问题上表现得更为谨慎，金融机构也可能因此提出相对苛刻的条件。此时，承包商面临两种选择：要么以高额现金抵押并支付昂贵的手续费和年金从当地银行开具保函；要么通过当地银行转开，即由承包商的担保银行向当地银行开具反担保函，再由当地银行向业主开具保函。后一种作法虽然使承包商承担双重手续费和保函年金，但免去了在陌生环境条件下因巨额现金或财产抵押所造成的负担，也可避免因繁琐的手续导致更多的时间浪费。在没有其它更好选择的情况下不失为解决问题的一个办法。
在反担保的情况下，出具对外保函的银行为直接保证人，在发生保函索赔时承担直接赔付责任；开具反担保的银行（指示方）则为间接保证人，在发生保函索赔时立即补偿直接保证人所赔付的款项。间接保证人与被保证人（即承包商）之间的权利责任关系与一般的直开保函并无二致。
反担保函也是一个有条件的保函，最基本的条件就是：仅当对外保函被索赔时，反担保函才可以被索赔。
三、关于分包合同的履约
保函在工程项目中存在分包尤其是承包商自主分包「即所谓的“Domestic subcontract"，与指定分包（Nominated subcontract」相区别）的情况下，承包商往往会要求分包商就分包的那部分工程或服务向承包商开具相应的履约保函。如果严格按照分包合同与主包合同”背靠背（Back to Back）“的原则，承包商就可以要求分包商向主包商承担主包商向业主承担的类似的义务。就保函而言，承包商就可以要求分包商从主包商所在国的银行开具保函。例如，某中国公司在中东某国承包一工程项目，而将其中某一部分分包给了一家来自南亚国家的分包商，如果按照 ”背靠背“原则，该分包商就必须在中国境内从承包商可以接受的某一家银行开具保函，这在实践中显然是困难的。最现实的解决办法是承包商要求分包商从工程所在国的一家信誉一流的国际性银行开具履约保函。
四、关于支付保函
在国际工程项目的实施过程中，业主除了在授标之后要求承包商在规定期限内提交履约保函外，还会在投标前的资格审查阶段要求承包商提交财务报表以证明其财务状况，并可能要求承包商提交“银行信贷支持（Line of Credit）”承诺函，承诺一旦承包商中标，该银行将提供一笔不小于某一金额的信贷以维持承包商在项目实施过程中的资金周转。近年来，FIDIC在修订原有合同文本或拟定新的合同格式时，比以往任何时候都更加注重合同双方权利义务的平衡。例如99版红皮书在要求承包商提交履约保函的同时，也要求业主提供支付保函，并拟定了支付保函的样本（见FIDIC99版《施工合同条件》附件）。支付保函可以被认为是业主的担保人以承包商为受益人开具的履约保函。这是因为，在国际工程承包合同中，除业主有权根据合同扣除包括误期损害赔偿费在内的款项外，在规定时间内向承包商支付工程师在付款证书中证明的金额是业主最基本的合同义务。有了支付保函作保证，当业主未能向承包商支付到期款项时，承包商可以根据保函的规定向业主的担保银行提出索款要求。应该认为，这一规定很大程度解决了国际承包商长期以来共同关切的问题，即：业主的资金来源是否可靠？承包商能否随着工程的进展得到及时支付？遗憾的是，由于国际工程承包市场僧多粥少的情况依然存在，业主占居合同优势地位的现象在短期内难以改变，因此现实中还很少有业主向承包商出具支付保函的实例。最近，在我国某公司承包实施的T国公路项目的设计-施工总承包合同中，业主在使用FIDIC99版黄皮书皮书作为一般合同条件的同时，在招标文件的合同特殊条款中删除了与支付保函相关的内容。尽管支付保函在现阶段受到业主方面不同程度的抵制，但我们有理由相信，随着国际工程承包市场的进一步规范化及FIDIC99版合同的广泛应用，承包商期盼已久的支付保函终将成为现实。
五、保函的索赔求偿机制
对于保函的索赔，保函条文中通常只规定索赔的时间期限及索赔的最高限额，一般不涉及索赔金额与承包商违约给业主造成损失之间的关系。有时，业主的损失并非保函担保金额的全部。因此，合同中至少应明确：当承包商违约给业主造成的损失小于保函金额时，业主只能索赔保函金额中与自己损失相当的部分。一般来说，当保函项下可支付的最高限额已用尽时，一个保函即告终止，无论保函是否已退回保证人。当然，如果在业主索赔履约保函后，承包商的雇用并未被终止，合同仍在继续履行，那么承包商就应该补足保函的金额或提交新的履约保函；如果被索赔的保函的金额不足以弥补业主遭受的损失，那么业主可以就差额部分向承包商提出索赔。不过，即使合同中没有此类规定，当合同双方将争议提交裁决时，裁决人也会认为合同中已隐含了此类内容。
对于支付保函的求偿机制，应作同样的理解：即承包商通过保函向担保银行索取的金额应限于业主拖欠的款项。如果担保的金额不足以支付欠款，承包商还可以根据合同或法律赋予的权利继续向业主追讨。
六、保函的适用法律和管辖权
既然保函作为合同文件的一种延伸，那么除非合同双方另有约定，保函的适用法律和司法管辖权应与合同文件保持一致。如果合同中明确规定或开具保函的银行在保函中宣称该保函适用国际商会的“见索即付保函统一规则”（“统一规则”），那么保函的索赔程序则应受上述规则的约束。按“统一规则”，除非保函或反担保函中另有规定，其适用的法律应是担保人或指示方（视情形而定）营业地的法律；或者，如果担保人或指示方有一个
个以上的营业地，则为出具担保函或反担保函的分支机构营业地的法律「见：《国际商会见索即付保函统一规则（URDG458），第27条」。
“统一规则”还规定，担保人和受益人之间与保函有关的争议，或指示方和担保人之间与反担保函有关的争议应排它地由担保人或指示方（视情形而定）的营业地国有管辖权的法院解决。
值得注意的是，即使适用国际商会的统一规则，也不影响保函所适用的法律关于欺诈或滥用权力等相关规定的效力。
七、关于止付令
可以提出的一个问题是：当一个项目的业主在缺乏充分事实依据的情况下轻率地索赔保函，或出于其它目的恶意索赔一个见索即付的无条件保函时，承包商是否有办法来维护自己的利益呢？可以认为，当这种情况发生时，承包商除了可以按合同争端解决程序获取工程师/裁决人的决定/裁决或在必要时提起仲裁/诉讼外，按某些国家的法律，还可以向法院申请禁止令（Injunction）来阻止担保人对保函进行赔付。要达到这一目的，承包商必须要有确凿的证据使法庭信服业主索赔保函的行为是滥用权力或出于不良动机，否则，法庭不会轻易支持承包商的诉求，而担保银行也会出于顾全自身信誉的考虑而不愿配合禁止令的签发和执行。
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