一场工程分包纠纷引发的思考
某施工企业（系被告）将其负责承建的某省高速公路Ⅱ标的两个盖板涵洞工程分包给无资质的“包工头”王某（系原告）组织施工。在施工过程中，原告由于人员不足和设备短缺等多种原因致使中途退出，而被告没有按工程进度进行计价，仅由项目经理签字，分两次预计工程款给原告37万余元。后双方签署了工程计价单，载明原告所施工工程的结算价为33万余元。原告认为结算价不合理，要求被告再一次性支付给原告2万元了结纠纷。被告在谈判无果的情况下，支付了原告2万元私了。随后原告向被告出具了一份《承诺书》，承诺被告再支付2万元后，除变更款（业主变更款批复后，应全额付给原告）外，保证以后不再就经济问题纠缠被告。一年半过去后，原告以被告拖欠其所施工的工程中新增项目的变更款3万元为由，向法院进行了起诉。法院第一次开庭审理此案，在庭审过程中，原告变更诉讼请求，一是撤销结算清单和承诺书；二是判令被告方支付工程欠款26万元。原告以被告变更诉讼请求，需要重新收集证据为由，提出休庭。法院二个月后又第二次开庭审理此案。法院经审理认为：因被告将建设工程分包给不具备相应资质条件的个人进行施工，违反了法律的强制性规定，应属无效。同时，双方又无书面合同的约定。在此情形下，对工程造价进行＾考试考试网一级建造师＾鉴定成为必然。但原告提交申请后，未预交鉴定费用，并且明示放弃了鉴定。致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。因此，原告应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。法院驳回了原告的诉讼请求，被告胜诉。
法理分析
违法分包、转包合同的法律问题。违法分包、转包合同无效，在发包人和分包人之间产生一定的法律后果。《建筑法》明确规定，违法分包、转包人为了获得不正当的利益，违反法律的禁止性规定进行工程的分包、转包的，建设行政部门可以将发包人取得的利益确定为非法利益予以收缴。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，由人民法院收缴已经取得的非法所得。本案中，虽然没有涉及到非法所得，但在今后的此类案件中，如果出现承包人在非法转包、违法分包筑工程有非法所得的，一律由法院予以收缴，以制裁这种行为，平衡当事人之间的利益。
关于承诺书作为本案的关键证据，是否可撤销的问题。在民法中，原告写承诺书是一种民事法律行为。《民法通则》第57条明确规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”。原告在诉讼请求中以该承诺书是在乘人之危、显失公平情况下订立为由，提出撤销，但从承诺书的签字人即本案原告可以看出，原告方均具有民事行为能力且当时意思表示是真实的。在庭审过程中原告并没有提出合法有效的证据能够证明有被告方乘人之危的情况存在。而且，在第一次庭审中，该承诺书是原告将其作为被告拖欠变更款的证据提供给法庭的，这表明承诺书是具有法律效力且被原告认可的证据，是原告真实的意思表示，合法＾考试考试网一级建造师＾有效，不可撤销。
关于撤销承诺书期限的问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第73条第二款的规定,可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。本案中，自原告向被告出具承诺书，到原告第一次庭审时请求撤销该承诺书时，已经超过了一年的期限，人民法院不应给予保护。
关于对工程造价进行鉴定的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对鉴定事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该案中的原告提交申请后，未预交鉴定费用，并且明示放弃了鉴定，因此，原告应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。 当事人一方不履行合同义务责任的问题。依据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限之前要求其承担违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告撤离工地现场，以自己的行为表明不履行合同义务，依照《合同法》应当承担违约责任。但本案中未能签订合同，就不能按《合同法》追究原告的违约责任。
另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，双方当事人没有签订相关合同，不能根据该法第23条的规定执行，只能按照当事人约定的固定价结算工程价款。因此只能对双方当事人产生争议的工程造价进行鉴定成为必然。
案件启示
施工企业在项目的管理上应选择合法的管理模式。施工企业在与建设方签订建设工程合同后，应结合工程的项目特点，选择是全部＾考试考试网一级建造师＾自行施工还是采取专业工程分包、劳务作业分包的方式。全部自行施工当然是最好的完成工程的方式，因为建设工程合同是建设单位在对总承包单位的施工能力、施工水平、技术力量、社会信誉的考察后所签订的，是对总承包单位全面履行合同的能力的一种信赖，总承包单位自行施工能更好地履行合同。但在施工实践中，建设工程总承包单位有时为了加快工程进度，提高效率等，需要将一些专业性强的工程、附属设施、非主体工程等分包给其他单位帮助完成，从而选择工程分包的形式；在分包时，施工单位必须遵守相关的法律，满足分包的上面提到的条件，使分包合同合法有效；而不能片面地为追求经济利益，采取变相的转包和肢解分包方式，那样不仅行为无效，带来不必要的经济纠纷，还会受到法律的制裁。本案就是一个很好的例证。
劳务分包方式的选择。转包、肢解分包是法律所禁止的。在施工实践中，施工企业如果需要将一些附属设施、非主体工程等分包给其他单位帮助完成，可以采取劳务分包的方式，将劳务作业分包给劳务作业承包人。最高人民法院《关于审理工程施工合同的司法解释》第7条明确规定劳务分包合同不是转包合同，是合法有效行为。施工企业应认清劳务分包与专业工程分包、转包的区别，在工程管理上正确运用，选择一个良好的管理模式，全面的履行合同，优质高效地建成工程。 项目管理者联盟，项目管理问题。
严禁违法分包，加强对分包队伍的资质审查。根据《建筑法》第29条第三款的规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，该条款属于强制性条款,当事人在建设施工合同中出现了违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定,确定合同无效。建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》明确规定：“至2008年6月，施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包，必须使用有相应资质（劳务分包或施工总承包资质等）的企业”。在施工企业的日常生产经营过程中，如果违反国家强制性规定进行了违法分包，将给企业的各方面利益带来严重的损害。因此，施工企业必须在事前予以防范，在与分包队伍签订劳务分包合同之前，必须对对方的资质进行严格的审查。审查的内容包括对方的营业执照、生产能力、从事相应业务的资质证书，合同签订者如不是法人的，是否持有法人委托授权书等，以保证对方的法人实体地位及合同的合法有效性。
依法签订合同，强化合同条款的审查。合同是发生纠纷后法院审理裁决的主要依据，因此在进行相应的经济活动中一＾考试考试网一级建造师＾定要签订合同，在签订合同时，也一定要做到尽量的详细，对双方的主要权利义务及有可能产生纠纷的地方做出相应的约定，特别是分包合同对价款要有明确约定。如本案中，原告进场进行施工就没有与被告签订任何施工合同或劳务分包合同，以至于双方当事人就工程造价的结算依据产生分歧，从而产生诉讼。
加强相关证据的收集和保管。施工企业要注意履行合同过程中的证据的收集，包括一些往来信函、传真、会议纪要及电子邮件等，并及时进行登记保管。同时，应加强合同的履行管理，一旦发现合同关键条款约定不明确或没有约定，双方可以协议补充，这样可以减少合同履行过程中的纠纷。同时，对一些大型施工集团从事建筑工程来说，大部分主合同都是由集团母公司或子公司的开发部门与对方进行的条款的协商，而最后的履行合同一般是由项目部进行的。因此，在履行合同的过程中，施工项目部主要负责人及合同管理人员，应认真研究合同的每一条款，不能脱离合同去履行。另外，对项目主要负责人、合同承办人员和合同管理员进行必要的法律法规知识、企业管理知识和相关知识的培训，提高他们对合同管理及合同履行方面的能力和水平，以避免不必要的纠纷和损失。
对工程进度款要按规定进行支付，杜绝不合法的个人行为。本案中，由于项目经理不按规定支付工程款，除支付的工程款4万元收不回外，另外还支付2万元进行私了，给企业造成不应有的损失。所以，施工企业要重视工程款的支付管理，严格按规定的程序办理款项支付手续，要依据技术部门、合同管理部门、统计部门提出工程进度拨款意见，经财务部门核实是否要扣除已付的工程预计款、代垫材料等款后，再由项目经理审批后才能支付，只有这样，才能从源头控制超付工程款现象的发生。一旦发生经济纠纷,应通过协商进行解决。
上一篇：工程设计变更、签证中的潜规则（1）
下一篇：关于加强项目安全管理的探讨(2)