二级建造师《建设工程法规及相关知识》重点讲义二
(一)当事人名称或姓名和住所
自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名，自然人的户口所在地为住所地，若其经常居住地与户口所在地不一致的，以其经常居住地作为住所地。法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称。
(二)标的
(三)数量
(四)质量
(五)价款或酬金
(六)履行期限、地点和方式
合同履行期限，是指享有权利的一方要求义务相对方履行义务的时间范围。
履行地点是合同当事人履行和接受履行合同义务的地点。
(七)违约责任
是指违反合同义务应当承担的责任。
(八)解决争议的方法
五、合同的形式
(一)口头形式
(二)书面形式
建设工程应当采用书面合同形式，但当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
(三)其他形式
六、缔约过失责任
(一)内涵
在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则而致使另一方依赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任
(二)构成要件
1.发生在订立合同的过程中，合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销(与违约责任的区别)。
2.当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。
3.受害方的依赖利益遭受损失
依赖利益损失，指一方实施某种行为后，另一方对此产生依赖，并为此发生了费用，但前者违反诚实信用原则导致合同未成立或无效，该费用未得到补偿而受到的损失。
(三)主要情形
1.假借订立合同，恶意进行磋商
恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下，以订阅合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
3.其他违背诚实信用原则的行为
(1)违反有效要约或要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。
(2)当事人在订阅合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
例题
1.承诺具有法律约束力的条件包括( )。
A.由受要约人向要约人作出
B.以书面形式作出
C.由承诺人向受要约人作出
D.对要约完全同意
E.在要约有效期限内作出
【答疑编号11202107：针对该题提问】
答案：ADE
例题
2.在下列情况中下，当事人应当承担缔约过失责任：( )。
A.以欺诈、胁迫手段订立合同
B.假借订立合同，恶意进行磋商
C.提供虚假情况
D.不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密
E.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实
【答疑编号11202108：针对该题提问】
答案：BCDE
合同的效力
一、合同成立
(一)内涵
1.当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。合同成立体现当事人的意志，而合同生效体现国家意志。
(二)合同成立的一般要件
1.存在订约当事人;
2.订约当事人对主要条款达成一致;
3.经历要约与承诺两个阶段。
(三)合同成立时间
1.承诺生效时合同成立。
2.书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，若不在同一时间，则是后一方签字或盖章时合同成立。
3.采用信件、数据电文形式的，在签订确认书时合同成立。
(四)合同成立地点
1.承诺生效的地点为合同成立地点。
2.数据电文形式订立合同的，以收件人的主营业地为合同成立地，无主营业地的，以经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按照其约定。
3.书面形式合同双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地。
二、合同生效
(一)内涵
指合同产生法律效力，当事人的合同权利受法律保护，合同义务具有法律上的强制性
(二)合同生效要件
1.订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力;
2.意思表示真实;
3.不违反法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益;
4.具备法律所要求的形式。
三、无效合同
(一)无效合同的特征
1.内涵
合同虽然已经成立，但因欠缺生效要件而不产生合同法律效力(从开始即无效力)。
2.特征
(1)合同自始无效;
(2)合同绝对无效;
(3)合同当然无效;
(4)合同无效，可能全部无效，也可能是部分无效;
(5)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
(二)导致合同无效的原因
1.一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益
2.一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益
(1)欺诈
①欺诈的概念
是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。
②欺诈的构成要件：
第一，欺诈方具有欺诈的故意
第二，欺诈方实施了欺诈行为
第三，被欺诈方因欺诈行为陷入错误认识
第四，由于错误认识而作出了违反其真实意思表示的行为，欺诈行为损害了国家利益
③国家利益与国有企业利益不是一个概念
在法律上，欺诈国有企业与欺诈其他合同当事人的性质是一样的。
(2)胁迫
①胁迫的概念
指以公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。
②胁迫的构成要件
第一，胁迫人具有胁迫的故意
第二，胁迫人实施了胁迫行为
第三，胁迫行为是非法或不正当的
第四，受胁迫者因胁迫而订立合同以及胁迫行为损害了国家利益
(1)恶意串通概念
是指当事人同谋、共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。
(2)构成要件
①主观因素：主观上故意，表现为事先达成合谋，也可表现为一方明确表示意思，另一方默契配合
②客观因素：客观上损害国家、集体或第三人利益。
4.以合法形式掩盖非法目的
(1)概念：行为在形式上是合法的，但内容或目的上是非法的。
(2)注意：并不要求造成损害后果，只要符合上述特征，即构成。
5.损害社会公共利益
6.违反法律、行政法规的强制性规定。
(三)无效的免责条款
1.免责条款
指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。
2.免责条款无效的情形
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。
(四)合同无效的法律后果
1.返还财产;
2.折价补偿;
3.赔偿损失;
4.收归国库所有。
四、可变更、可撤销合同
(一)可变更、可撤销合同的内涵
1.订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。
2.可变更、可撤销合同与无效合同的区别
(1)无效合同自始无效，即从订立起就无效，不取决于当事人是否主张无效。
(2)可变更、可撤销合同在被撤销之前存在效力，其效力取决于撤销权人是否向法院或仲裁机构主张行使撤销权以及是否被支持。
(二)可变更、可撤销合同的原因
(1)因重大误解订立的合同
①表意人因为误解作出了意思表示;
②表意人的误解是重大的;
③误解是由表意人自己的过失造成的;
④误解不应是表意人故意发生的。
(2)显失公平的合同
①合同在订立时就显失公平;
②合同内容在客观上利益严重失衡;
③受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。
(3)因欺诈胁迫而订立的合同
①一类欺诈、胁迫手段订立合同而损害国家利益，作无效合同对待;
②另一类以欺诈、胁迫手段订立但未损害国家利益，作为可撤销合同处理体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿。
(4)乘人之危而订立的合同(不是无效合同，体现对受害人意愿的尊重)
①不法行为人乘对方危难或者急迫之际逼迫对方;
②受害人因为自身危难或者急迫而订立合同;
③不法行为人通过利用对方危难或者急迫，获取了在正常情况下不可能获得的重大利益。
(三)撤销权
1.撤销权主体：撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方被胁迫方、乘人之危的受害方行使。
2.裁定合同效力的机构：法院和仲裁机构。
3.撤销权的内容
①可申请撤销合同;
②可申请变更合同;
③可不行使撤销权继续认可该合同。
4.合同被撤销的后果
可变更、可撤销合同被撤销之前，该合同具有效力。在被撤销之后，该合同即不具有效力，且将溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。
可变更、可撤销合同被撤销后，其法律后果与无效合同后果相同。
5.撤销权的消灭
①当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的;
②当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。
(四)可变更可撤销合同与无效合同的区别
比较项目 无效合同 可变更可撤销合同
涉及范围 危害当事人、国家、社会和他人的利益 主要涉及当事人利益
原因 非法，恶意的不公正与不合法 违法合同的意思表示有瑕疵或误解
原因与结果关系 由于原因的存在必然导致合同无效 原因与结果之间无必然关系，结果取决于当事人是否行使撤销权
例题
1.因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是( )。
A.违背当事人的意志
B.乘人之危
C.显失公平
D.损害国家利益
【答疑编号11203201：针对该题提问】
答案：D
2.甲患重病住院急需用钱又借贷无门，乙表示愿意借给甲2000元，但半年后须加倍偿还，否则以甲的房子代偿，甲表同意。根据《合同法》规定，甲、乙之间的借款合同因( )。
A.显失公平而无效
B.欺诈而可撤销
C.乘人之危而无效
D.乘人之危而可撤销
【答疑编号11203202：针对该题提问】
答案：D
3.甲在受到欺诈的情况下与乙订立了合同，后经甲向人民法院申请，撤销了该合同，则该合同自( )起不发生法律效力。
A.人民法院决策撤销之日
B.合同订立时
C.人民法院受理请求之日
D.权利人知道可撤销事由之日
【答疑编号11203203：针对该题提问】
答案：B
五、效力待定合同
(一)内涵
指合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或事实方可确定效力
(二)类型及处理方式
类型效力待定原因是否有效的决定因素处理方法
限制民事行为能力人订立的合同行为主体限制民事行为 代理人追认否 相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后，合同有效。
法定代理人未作表示，视为拒绝追认
无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理
① 行为人没有代理权
② 行为人超越代理权
③ 代理人终止后仍以被代理人的名义订立合同 被代理人追认否
表见代理除外 相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后，合同有效。
被代理人未作表示视为拒绝追认。
越权订立的合同超越了自己的权力范围而进行民事行为 相对人是否知道行为人超越权限 相对人明知其超越权限依然订立合同，合同无效，如相对人不知道其越权，则合同有效
无处分权人订立的合同没有处分权而处分了他人的财产 是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权 如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效
(三)效力待定合同与可撤销合同的区别
1.合同性质不同
①可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前有约束力;
②效力待定合同是未发生效力的合同，能否转化要看事后的确认。
2.合同的效力不同
①可撤销合同被撤销后，合同自始为无效，未撤销一直具有效力;
②效力待定合同在被权利人确认之前是无效合同，在权利人确认之后是有效合同，有履行的效力。
3.形成的原因不同
①可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和趁人之危;
②效力待定合同的原因主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。
例题
小张今年17周岁，到城里打工1年挣得工资2万元，现小张回到家乡承包一小型砖厂。则关于该承包协议效力的说法，正确的是( )。
A.因小张是限制民事行为能力人，该协议效力待定
B.因小张不具备相应的民事行为能力，该协议无效
C.因小张具备相应的民事行为能力，该协议有效
D.不具备相应的民事行为能力，该协议可撤销
【答疑编号11203204：针对该题提问】
答案：C
要点：16周岁以上，18周数以下，以自己的劳动收入作为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
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