二级建造师《建设工程法规及相关知识》重点讲义三
(一)在合同中规定了一定的条件，并且把条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消失的根据
(二)附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。
(三)所附条件应满足的条件
1.将来发生而非已经发生;
2.不确定发生而非必然发生;
3.是约定条件而非法定条件;
4.条件应合法并不与合同的主要内容相矛盾。
(四)当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
七、附期限合同
(一)当事人在合同中约定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或消灭的根据
(二)附生效期限的合同自期限届至时生效;附终止期限的合同，自期限届满时失效
附期限合同与附条件合同的区别
(三)期限是将来确定要发生的事，可知而且确定
(四)条件则是将来可能发生也可能不发生的，具有不确定性
合同的履行
一、合同履行的原则
(一)全面、适当履行的原则
(二)遵循诚实信用的原则
(三)公平合理、促进合同履行的原则
(四)当事人一方不得擅自变更合同的原则
二、合同履行的主体
(一)履行人-完成履行的一方
1.债务人
2.债务人的代理人
3.约定代为履行债务的第三人-责任由债务人承担
(二)履行受领人-接受履行的一方
1.债权人
2.约定受偿的第三人-债务人未向第三人履行债务，应向债权人承担违约责任
三、合同条款空缺
(一)解决合同条款空缺的原则
1.合同生效后，合同部分内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。
2.不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。
(二)解决普通商品合同条款空缺的规定
1.质量要求不明确，按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准
2.价款或报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外
3.履行地不明确
(1)给付货币的，在接受货币一方所在地履行
(2)交付不动产的，在不动产所在地履行
(3)其他标的，在履行义务一方所在地履行
4.履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
(三)政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定
1.在合同约定的交付期限内政府价格调整，按交付时的价格计价(就新原则)
2.逾期交付，价格上涨，按原价格执行(就低原则)
3.逾期交付，价格下降，按新价格执行(就低原则)
4.逾期提取或付款的，价格上涨，按新价格执行(就高原则)
5.逾期提取或付款的，价格下降，按原价格执行(就高原则)
四、抗辩权
(一)含义
1.指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利，是重要的债权保障制度;
2.行使抗辩权是正当权利而非违约，应受法律保护，行使抗辩权人不承担违约责任应;
3.只能暂时拒绝对方的履行请求，而不能消灭对方的履行请求权，一旦抗辩事由消失，仍应履行债务。
(二)同时履行抗辩权
1.概念：没有规定履行顺序的双务合同中，当事人有权拒绝先为给付的权利
2.条件
(1)由同一双务合同产生互负的债务;
(2)在合同中未约定履行顺序;
(3)当事人另一方未履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的义务(无履行可能应解除合同)。
(三)先履行抗辩权
1.概念
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求。
2.条件
(1)双方基于同一双务合同且互负债务;
(2)履行债务有先后顺序;
(3)有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定。
(四)不安抗辩权
1.概念
具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利
2.构成要件
(1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务;
(2)债务履行有先后顺序，且由履行顺序在先的当事人行使;
(3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形;
(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保; 3.对方有下列情况，可以行使不安抗辩权
(1)经营状况严重恶化;
(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务;
(3)丧失商业信誉;
(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情况;
4.当事人没有确切证据中止履行的，承担违约责任。
(五)不安抗辩权法律后果
1.中止履行，应及时通知对方;
2.对方提供适当担保时，应恢复履行;
3.中止履行后对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。
五、代位权
(一)代位权的概念及特征
1.概念
(1)因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外;
(2)代位权的行使以债权人的债权为限，费用由债务人负担。
2.特征
(1)代位权针对的是债务人消极行为，即怠于行使对次债务人的债权的消极行为;
(2)代位权是债权人以自身名义直接向次债务人提出请求;
(3)代位权的行使方式必须是在法院提起代位权诉讼。
(二)代位权的成立要件
1.债权人对债务人的债权合法存在并确定
2.债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害
(1)债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张到期债权
(2)两种债权不能清偿之间存在因果关系
3.债务人的债权已到期
4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权(不带有人身性质)
(三)代位权的行使
1.行使主体：债权人以自己的名义。
2.行使方式：通过诉讼程序。
3.行使范围
(1)只能以自身的债权为基础，不应以债务人的其他债权人的债权为基础;
(2)债权人代位行使的债权数额应当与其对债务人享有的债权数额为上限。
(四)代位权行使的效力
1.次债务人向债务人履行债务，债务人拒绝，则债权人有权代债务人受领;
2.受领之后将财产交给债务人，不能直接占有;
3.由债务人向债权人履行债务;
4.如债务人不主动履行，债权人可请求强制履行受偿。
例题
开发商拖欠承包商工程款700万元，承包商认为可以用开发的商品房抵账，因此并不急于追索。同时承包商拖欠劳务分包商报酬150万元已达6个月，则此劳务分包商有权( )。
A.以自己的名义向人民法院请求开发商付款
B.以承包商的名义向人民法院请求开发商付款
C.以自己的名义向政府行政主管部门请求付款
D.以承包商的名义向开发商请求付款
【答疑编号11204101：针对该题提问】
答案：A 代位权
六、撤销权
(一)概念
债权人对债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。
(二)规定
1.债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的;
2.债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，且受让人知道该情形的;
3.范围以债权人的债权为限，费用由债务人负担。
(三)构成要件
1.债务人实施了处分财产的行为;
2.债务人处分财产的行为发生在债权人 债权成立之后;
3.债务人处分财产的行为已经发生效力;
4.债务人处分财产的行为侵害债权人的债权。
(四)行使主体：债权人。
(五)行使方式：通过向法院起诉。
(六)行使期限
1.自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使;
2.自债务人的行为发生之日起五年内有行使的，该撤销权消灭。
建设工程合同履行纠纷的处理
一、解除施工合同的条件问题
1.发包人请求解除合同的条件
承包人具有下列情况之一，发包人可请求行使解除权：
(1)明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的;
(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(3)已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的;
(4)非法转包、违法分包的。
2.承包人请求解除合同的条件
发包人具有下列情况之一，承包人可请求行使解除权：
(1)未按约定支付工程价款的;
(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(3)不履行合同约定的协助义务的;
(4)合同解除后发包人还要承担违约责任。
3.合同解除后的法律后果
合同解除后，尚未履行的，终止履行。
已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
合同解除，不影响合同中结算和清理条款以及纠纷解决条款的效力。
一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿因此而给对方造成的损失。
解除后已完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
已完成的建设工程质量不合格的，按以下处理：
(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
(2)修复后工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
二、建设工程质量不符合约定的责任承担
1.因承包商过错导致质量不符合约定的处理
发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
承包人拒绝修理、返工的，发包人可减少支付工程价款。
承包商偷工减料、擅自修改图纸的处理：
(1)责令改正，处以罚款。
(2)情节严重的责令停业整顿，降低资质等级或吊销资质证书。
(3)造成工程不符合质量标准，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。
(4)构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.因发包人过错导致质量不符合约定的处理
发包人情况：
(1)迫使承包方以低于成本的价格竞标的。
(2)任意压缩合理工期的。
(3)明示或暗示设计单位或施工单位违反强制性标准，降低工程质量的。
(4)设计文件未经审查或审查不合格的。
(5)必须实行工程监理而未实行监理的。
(6)未按规定办理工程质量监督手续的。
(7)明示或暗示施工单位使用不合格建材、建筑构配件和设备的。
(8)未按规定将竣工验收报告、有关认可文件或准许使用文件报送备案的。
处理方法：
(1)责令改正。
(2)处20万～50万元的罚款。
3.发包人擅自使用后出现质量问题的处理
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。
承包人应当在工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
未组织竣工验收，或验收不合格擅自使用，或对不合格工程验收为合格的处理：
(1)责令改正。
(2)处工程合同价款2%～4%的罚款。
(3)造成损失的，承担赔偿责任。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;
(2)有完整的技术档案和施工管理资料;
(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;
(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;
(5)有施工单位签署的工程保修书。
三、竣工日期的争议
竣工日期的确定：
(1)合同约定竣工日期。
(2)实际竣工日期。
如实际竣工日期超过约定竣工日期，承包人应承担违约责任。
如实际竣工日期先于约定竣工日期，承包商可以根据约定获得奖励。
工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。
工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，承包人修改后提请发包人验收的日期为实际竣工日期。
1.由于建设单位和施工单位对工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议
质量有争议的需权威部门来鉴定。
鉴定结果是合格的，应以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。
2.由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议
发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。
承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
3.由于发包人擅自使用工程而产生的对实际竣工验收日期的争议
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
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