建筑领域司法实践中的八个“擦边球”

　　在司法实践中，出现这些新的“擦边球”问题有：

　　1、表现各异的建设工程阴阳合同。《招投标法》规定中标后当事人不得再行订立背离中标实质内容的合同或条款，但《合同法》规定已签订的合同在履约中可以变更，变更实质是一份新协议，这就成了当事人对阴阳合同各执一词的法律依据。阴阳合同在司法实践中造成了疑难复杂情况，给审判带来了反复讨论难以决断甚至久拖不决的负面影响。

　　2、利用招标的合法形式追求无序压价的目的。频繁发生的塔吊倾倒、塌楼事件，究其原因是项目招投标中标造价明显低于成本价。当事人的无序压价，其结果只能导致中标承包人降低标准，粗制滥造，牺牲工程质量。

　　3、履约保证金成为带资垫资的代名词。《招投标法》规定：招标文件规定中标人应提交履约保证金的，中标人应当提交。但未规定保证金是否提交双方之外的保证人，也未规定保证金使用的原则及占总造价的比例。实践中，保证金已成为带资垫资的代名词。带资垫资承包工程非但未因立法逐步健全而得到有效控制反而愈演愈烈。

　　4、财政部门的事后审计构筑超标建设的“钓鱼工程”避风港。国家对建设工程早就明文规定，财政部门无权审核、鉴定工程造价，但有的地方甚至由法院和财政部门共同发文对财政部门的鉴定造价予以认可，致使承包人已完成的工程价款被无情砍价并投诉无门。地方财政的参与，使部门利益充斥在平等主体的承发包人之间，公平和平等的基本原则必然无法实现。

　　5、工程价款优先受偿的6个月期限与市场的艰难操作根本不适应。首先，起算时间为工程竣工或合同约定的竣工时间，但工程竣工不等于验收，不通过质量验收，承包人无权提交工程结算。其次，法律未对工程结算时间作任何规定，发包人可以故意拖延时间超过6个月使承包人丧失优先受偿权。发包人通常的作法是将结算提交审价机构审价，而太多的项目价款结算过程中的确认、审价、审计等环节无法在6个月内完成。

　　6、难以实现的工程质量创杯要求与工程款内扣罚挂钩显失公平。

　　7、工程竣工改由建设单位负责验收后，质量等级标准被任意评定。

　　8、高额保修金预留50年集中反映出市场机制不适应法律规定。

　　上述问题反映了施工企业面临的法制和执法环境中新情况、新问题，有些已成为严重影响企业发展的桎梏。为此他建议要完善立法、规范执法，企业自身要加强管理，发挥行业协会的自律和保护行业发展的积极性。