整理应试笔记《案例分析》（九）

　 内容提要 来源：www.examda.com
1．建设工程施工合同的类型、选择、主要条款、合同纠纷的处理；
2．工程变更价款的确定；
3．工程索赔；
重点难点
1．建设工程施工合同的类型、选择、主要条款；
2．建设工程合同纠纷的处理
3．工程变更价款的确定；
4．工程索赔成立的条件与证据；
5．工程索赔程序、计算与审核；
内容讲解
第一节 施工合同的类型及选择
施工合同是发包人与承包人为完成商定的建安工程，明确双方的权利、义务关系的合同，是工程建设质量控制、进度控制、费用控制的主要依据。施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。施工合同必须是书面合同，一般应是 格式合同 即 按照示范文本签定。示范文本不具有法定性，仅仅是总结经验教训，依照相关法律法规制定的建议使用的合同文本。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，而发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。
一、合同类型的分类来源：www.examda.com
施工合同的类型有多种，在实际应用中应根据不同的项目特性选择适合的合同类型，在案例分析中，一般划分及适用情况如下，
(一)总价合同
总价合同是指支付给承包方的工程价款在合同中是一个“固定”的金额，即总价。它是以设计图纸和工程说明书为依据，由承发包双方经过协商确定的。总价合同按其是否可以调值又分为以下两种形式：
1．不可调值总价合同。这种合同的价格是由承发包双方就所承包的项目协商确定的，一笔包死，不能更改。合同总价除非在设计及工程范围有所变更的情况下才可以做相应的变更，否则一律不能变动。不可调值总价合同适合于工期较短(一般不超过1年)，设计图纸完整，工程量清晰，对最终产品的要求非常明确的项目。
2．可调值总价合同。这种合同的价格虽然也是总价，但如果遇到一些影响价格的因素发生，如通货膨胀等，可以根据双方在合同专用条款中的规定对合同总价进行调整。可调值总价合同适用于工程内容和技术经济指标规定均较明确的，工期在1年以上的项目。
(二)单价合同
单价合同一般是固定单价合同，是指合同中确定的各项单价在合同执行期间不因价格变化而调整，常用的一种形式是估算工程量单价合同。
估算工程量单价合同是指承包商在报价时，按照招标文件中提供的估算工程量报单价， 在每个阶段办理结算时，再根据实际完成的工程量结算，直至竣工时按照竣工图的工程量办理竣工结算。它适用范围比较广，特别适合于工程性质比较清楚(如已经具备初步设计图纸等)，但工程量计算并不能十分准确的项目。
(三)成本加酬金合同
成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。
这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：①需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；②新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；③风险很大的项目。
我国《建设工程施工合同(示范文本)》在确定合同计价方式时，考虑到我国的具体情况和工程计价的有关管理规定，确定有固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。但是，从我国工程造价的改革趋势看，将来单价合同也会不断增加。
二、合同类型的选择 来源：www.examda.com
选择合同类型应考虑以下因素：
1，项目规模和工期长短。如果项目的规模较小，工期较短，则合同类型的选择余地较大，总价合同、单价合同及成本加酬金合同都可选择。由于选择总价合同业主可以不承担风险，业主比较愿选用：对这类项目，承包人同意采用总价合同的可能性较大，因为这类项目风险小，不可预测因素少。
2．项目的竞争情况。如果在某一时期和某一地点，愿意承包某一项目的承包人较多，则业主拥有较多的主动权，可按照总价合同、单价合同、成本加酬金合同的顺序进行选择。如果愿意承包项目承包人较少，则承包人拥有的主动权较多，可以尽量选择承包人愿意采用的合同类型。
3．项目的复杂程度。如果项目的复杂程度较高，则意味着：一是对承包人的技术水平要求高；二是项目的风险较大。因此，承包人对合同的选择有较大的主动权，总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低．，则业主对合同类型的选择握有较大的主动权。
4．项目的单项工程的明确程度。如果单项工程的类别和工程量都已十分明确，则可选用的合同类型较多，总价合同、单价合同、成本加酬金合同都可以选择。如果单项工程的分类已详细而明确，但实际工程量与预计的工程量可能有较大出入时，则应优先选择单价合同，此时单价合同为最合理的合同类型。如果单项工程的分类和工程量都不甚明确，则无法采用单价合同。
5．项目准备时间的长短。项目的准备包括业主的准备工作和承包人的准备工作。对于不同的合同类型，他们分别需要不同的准备时间和准备费用。对于一些非常紧急的项目如抢险救灾等项目，给予业主和承包人的准备时间都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，则可采用单价或总价合同形式。
6．项目的外部环境因素。项目的外部环境因素包括：项目所在地区的政治局势、经济局势因素(如通货膨胀、经济发展速度等)、劳动力素质(当地)、交通、生活条件等。如果项目的外部环境恶劣则意味着项目的成本高、风险大、不可预测的因素多，承包商很难接受总价合同方式，而较适合采用成本加酬金合同。
第二节 施工合同的主要条款
在案例分析中，无论是工程变更价款的确定、合同纠纷的处理，还是索赔事件的分析都是以承发包双方签订的施工合同中的条款为依据的，因此施工合同条款的内容在例分析中很要。尤其是承发包双方责任、工作、义务、风险承担范围，定价、调价条款。
一 发包人的工作
(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件。
(2)将施工所需水、电、电讯线路接至专用条款约定地点，保证施工期间需要。
(3)开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路。
(4)向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责。
(5)办理施工许可证及其他施工所需的证件、批件 (证明承包人自身资质的证件除外)。
(6)确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验。
(7)组织图纸会审和设计交底。
(8)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作，承担有关费用。
(9)其他约定工作。
发包人可以将上述部分工作委托承包人办理，具体内容由双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。
发包人不按合同约定履行以上义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，赔偿承包人的有关损失，延误的工期相应顺延。
二、承包人的工作
承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：
(1)在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成发包人的委托的设计工作，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担。
(2)向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。
(3)提供和维修需要的非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。 来源：www.examda.com
(4)向发包人提供约定的在施工现场办公和生活的房屋及设施，发生费用由发包人承担。
(5)遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外。
(6)已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复。发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应追加合同价款，在专用条款内约定。
(7)按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作。
(8)保证施工场地符合有关规定。按约定交付现场。
承担因自身原因造成的损失和罚款。
承包人不履行上述各项义务，造成发包人损失的，应对发包人的损失给予赔偿。
三、工期可以顺延的原因
因以下原因而造成的工期延误，经工程师确认后，工期可以顺延：
(1)发包人不能按条款的约定提供开工条件；
(2)发包人不能按约定日期支付工程价款、进度款，致使工程不能正常进行；
(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
(4)设计变更和工程量增加；
(5)1周内非承包人原因停水、停电、停气等造成累计停工超过8小时；
(6)不可抗力。
对于其余情况，特别是由于承包人本身的原因造成的工期延误，应由承包人自己承担送约责任。
四、合同价款调整的范围
对于以可调价格形式订立的合同，其合同价款调整的范围包括：
(1)国家法律、法规和政策变化影响合同价款；
(2)工程造价管理部门公布的价格调整；
(3)1周内非承包人原因停水、停电、停气等造成累计停工超过8小时。
另外此处还应注意时效问题。 示范文本规定，价款可以调整的情况发生后，承包人应当在14天内通知工程师，由工程师确认后作为追加合同价款。若工程师在收到通知14天后未做答复，则视为已经同意。
五 质量和检验
1．承包人随时接受工程师及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，承担由于自身原因导致返工、修改的费用。如：无论工程师是否参加验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，承包人应按要求进行剥露或者开孔，并在检验后重新覆盖或者修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。
2、试车。
(1)单机无负荷试车。设备安装工程具备单机无负荷试车条件，由承包人组织试车。
(2)联动无负荷试车。设备安装工程具备无负荷联动试车条件，由发包人组织试车，承包人按要求做好准备工作和试车记录。
3、材料设备供应。建筑材料，构配件生产及设备购买单位对其质量负责，对方应质量验收。
六、争议的解决以及停止履行合同的条件
双方在履行合同的过程中发生争议时，应先和解或要求有关部门进行调解。若调解不成，则可约定
(1)向约定的仲裁委员会申请仲裁；
(2)向有管辖权的人民法院起诉。 来源：www.examda.com
如果双方选择用仲裁的方式解决争议，则在合同条款内应明确以下内容：第一，请求仲裁的意思表示；第二，仲裁事项；第三，选定的仲裁委员会。其中关键是要指明仲裁委员会。
发生争议后，在一般情况下，双方都应该继续履行合同，只有在出现以下几种情况时，才可以停止履行合同：
(1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；
(2)调解要求停止施工，且为双方接受；
(3)仲裁机构要求停止施工；
(4)法院要求停止施工。
第三节 工程变更价款的确定与处理
在施工过程中，由于发包人对原设计进行变更，以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更，会导致合同价款的增减，并可能造成承包人的损失，这些均应由发包人承担，并相应地顺延工期。
示范文本规定工程变更价款的确定与处理的步骤如下：在设计变更后，首先由承包人在设计变更确定后的14天内，向工程师提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整工程价款，其工程价款的确定方法是：
(1)合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格计算变更合同价款；
(2)合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格；
(3)合同中没有适用或类似的价格，则可由承包人提出一个适当的价格，经工程师确认后执行。
第四节 施工索赔的内容与程序
索赔是指在合同履行过程中，对于非自身的过错，应该由对方承担责任的情况造成的损失向对方提出经济补偿和时间补偿的要求（不可抗力等风险由各方各负自责）。
施工索赔是索赔中的一种，是指由承包人向业主提出的、旨在为了取得经济补偿或工期延长的要求的索赔。
一、按索赔事件的性质分类
按索赔事件的性质可以将工程索赔分为工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔和其他索赔。
(1)工程延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。
(2)工程变更索赔。由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。
(3)合同被迫终止的索赔。由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。
(4)工程加速索赔。由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人力、财力、物力的额外开支而提出的索赔。
(5)意外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。
(6)其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
二、施工索赔的内容 来源：www.examda.com
根据《建设工程施工合同文本》，施工索赔的主要包括以下内容。
(一)不利的自然条件与人为障碍引起的索赔
这里所提到的自然条件及人为因素主要是与招标文件及施工图纸相比而言的。在处理此类索赔时，一个主要掌握的原则就是所发生的事件应该是一个有经验的承包人所无法预见的，特别是对不利的气候条件是否构成索赔的处理上，更要把握住此条原则。
(二)工期延长和延误的索赔
在处理这一类索赔时，应注意以下几个方面：
(1)导致工期延长或延误的影响因素属于非承包人本身的原因；
(2)如果是由于客观原因(如不可抗力、外部环境变化等)造成的工期延长或延误，一般情况下业主可以批准承包人延长工期，但不会给以费用补偿；
(3)如果是属于业主或工程师的原因引起的工期延长或延误，则承包人除应得到工期补偿外，还应得到费用补偿；
(4)如果是根据网络计划(网络图)处理此类索赔，则要注意的是，即使是由于业主的原因造成的工期延误，但如果其延误时间不在关键线路上，则承包人只能得到费用补偿。
(三)因施工临时中断而引起的索赔
由于业主或工程师的不合理指令所造成的临时停工或施工中断，从而给承包人带来的工期和费用上的损失，承包人可以提出索赔。
(四)因业主风险引起的索赔
这是指由于业主承担的风险而导致承包人的费用损失增大时，承包人所提出的索赔。此时要注意的问题有两个：一个是要明确哪些风险是由业主承担的；另一个是在发生此类事项后，承包人除免除一切责任外，还可以得到由于风险发生的损害而引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利润，以及一切修复费用、重建费用等。
三 、施工索赔的程序
《建设工程施工合同文本)对施工索赔的程序有严格的规定，对此应有很好的理解。按照有关规定，施工索赔的程序如下：
(1)索赔事件发生后28天内，承包人向工程师发出索赔意向通知；
(2)发出索赔意向通知后，8天内，向工程师提出费用补偿和(或)工期补偿的索赔报告及有关资料；
(3)工程师在收到索赔报告及有关资料后，于28天内给予答复，或要求进一步补充索赔理由和证据；
(4)工程师在收到索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未提出进一步要求，则可视为索赔已经成立。
第五节 施工索赔成立的条件
要取得索赔的成功，索赔要求必须满足以下的基本条件。
一、客观性： 必须确实存在并提供确凿的证据。
二、合法性： 索赔要求应符合承包合同及相关法规。
三、合理性： 索赔要求应合情合理，真实反映实际情况。
第六节 索赔报告的内容
索赔报告是承包人向业主索赔的正式书面材料，也是业主审议承包人索赔请求的主要依据。
索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
1．总论部分
一般包括以下内容：序言；索赔事项概述；具体索赔要求；索赔报告编写及审核人员名单。
文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程；施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支；施工单位的具体索赔要求。在总论部分最后，附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单，注明有关人员的职称、职务及施工经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。
2．根据部分
本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
一般地说，包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。
3．计算部分
索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。
4．证据部分
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明。对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。
第七节 索赔费用及工期的计算
一、索赔费用的计算
1．可索赔的费用
费用内容一般可以包括以下几个方面：
(1)人工费。包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的损失费等累计，但不能简单地用计日工费计算。
(2)设备费。可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式. (3)材料费。
(4)保函手续费。工程延期时，保函手续费相应增加，反之，取消部分工程且发包人与承包人达成提前竣工协议时，承包人的保函金额相应折减，则计人合同价 内的保函手续费也应扣减。
(5)贷款利息。
(6)保险费。
(7)利润。 来源：www.examda.com
(8)管理费。此项又可分为现场管理费和公司管理费两部分，由于二者的计算方法 不一样，所以在审核过程中应区别对待。
2、索赔费用的计算方法。
(1)实际费用法。该方法是按照每索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值，然后将各费用项目的索赔值汇总，即可得到总索赔费用值。这种方法以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为依据，但仅限于由于索赔事项引起的、超过原计划的费用，故也称额外成本法。在这种计算方法中，需要注意的是不要遗漏费用项目。
(2)修正的总费用法。这种方法是对总费用法的改进，即在总费用计算的原则上，去掉一些不确定的可能因素，对总费用法进行相应的修改和调整，使其更加合理。 其具体做法如下：
1)将计算索赔额的时段局限于受到外界影响的时间，而不是整个施工期；
2)只计算受影响时段内某项工作所受影响的损失，而不是计算该时段内所有施工所受的损失；
3)与该项工作无关的费用不列入总费用中；
4)对投标报价费用重新进行核算，按受影响时段内该项工作的实际单价进行核算，乘以实际完成的该项工作的工程量，得出调整后的报价费用。
修正的总费用法的计算公式为
索赔金额=某项工作调整后的实际总费用—该项工作的报价费用
3．工期索赔中应当注意的问题
在工期索赔中特别应当注意以下问题：
(1)划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成施工进度滞后，属于不可原谅的延期；只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。有时工期延期的原因中可能包含有双方责任，此时工程师应进行详细分析，分清责任比例，只有可原谅延期部分才能批准顺延合同工期。可原谅延期，又可细分为可原谅并给与补偿费用的延期和可原谅但不给与补偿费用的延期；后者是指非承包人责任的影响并未导致施工成本的额外支
出，大多属于发包人应承担风险责任事件的影响，如异常恶劣的气候条件影响的停工等。
(2)被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。但有时也应注意，既要看被延误的工作是否在批准进度计划的关键路线上，又要详细分析这一延误对后续工作的可能影响。因为若对非关键路线工作的影响时间较长，超过了该工作可用于自由支配的时间，也会导致进度计划中非关键路线转化为关键路线，其滞后将影响总工期的拖延。此时，应充分考虑该工作
的自由时间，给予相应的工期顺延，并要求承包人修改施工进度计划。
4．工期索赔的计算
工期索赔的计算主要有网络图分析和比例计算法两种。
(1)网络分析法是利用进度计划的网络图，分析其关键线路。如果延误的工作为关键工作，则总延误的时间为批准顺延的工期；如果延误的工作为非关键工作，当该工作由于延误超过时差限制而成为关键工作时，可以批准延误时间与时差的差值；若该工作延误后仍为非关键工作，则不存在工期索赔问题。
(2)比例计算法的公式为：
对于已知部分工程的延期的时间： 来源：www.examda.com
工期索赔值=受干扰部分工程的合同价/原合同总价X该受干扰部分工期拖延时间
对于已知额外增加工程量的价格：
工期索赔值=额外增加的工程量的价格/原合同总价X原合同总工期
比例计算法简单方便，但有时不尽符合实际情况，比例计算法不适用于变更施工顺序、加速施工、删减工程量等事件的索赔。
小结：
《合同文本》内提供索赔机会:
本讲内容都很重要，不再一一小结。大家对相关知识及确定与控制教材相关知识要吃透。把握四点：各司其职，各负其责，风险各担，互不免除。



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