黑白合同在实践中的认定及运用
一、 基本案情
某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程，于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米，总造价2789万元，工期260天，工程结算按总造价下浮4%，要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日，双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份，7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日，双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元，主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付，合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”，调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”，“开工前7日内支付本年度工程款的25%（计320万元），分8个月扣回”；进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款，每月五日前支付”。验收合格后，留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外，工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包，有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面，工程预付款50万元，单体主体竣工验收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。
某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收，工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元，比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到，整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后，于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。
二、黑白合同的法律分析及处理
1、黑白合同的法律分析
根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解，结合本所代理工程款纠纷的实务经验，在14号司法解释未出台之前，我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同，黑合同无效，应以白合同结算工程款的结论。
黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。
在本案中，补充协议签订在中标通知书下发之后，正式合同签订之前。两份合同的不同之处在于：一是预付款由320万元变为50万元，少了270万元；二是付款方式及条件由过去的验收合格付97%变为验收合格付30%，剩余70%在整体验收合格后一年内付清。不难看出，合同的付款条件及时间完全改变了，依“补充协议”，某建筑公司应得的工程款不仅延期，还必须承担其他工程的施工时间及施工质量的风险，因剩余工程款的付款条件是整体工程验收合格。这是极为不公平的。但某建筑公司为何签订该补充协议呢？原来，在中标通知书要求签订正式合同的7月30日之前，某房地产公司变更了工程范围，取消了原属于某建筑公司施工范围的获利空间较大的9层建筑，建筑面积由34145调整为31267平方米，总造价由2789调整位为2489万元，中标通知书已变更，此外，房地产公司还提出其他方面的变更要求。某建筑公司恐在中标合同签订前再有变故，违心签订补充协议。中标合同签订后，为了表明对“补充协议”的异议态度，某建筑公司要求某房产公司在2001年8月29日到浦东工商局进行合同鉴证，且在合同履行过程中不时提出异议。由此不难看出，“补充协议”并非某建筑公司的真实意思表示。那么，“补充协议”是否违反中标合同的规定、是否违反招标投标法的规定呢？“补充协议”虽然没有直接改变工程总价，但付款的时间及条件完全改变，其不仅和招标文件及中标合同相违背，建筑公司施工工艺、管理等各方面相同条件情况下，除非在工程中偷工减料、以次充好等降低成本，否则必然无法保证应得利益。为此，我们认为《建设工程合同》与补充协议是典型的黑白合同，黑合同是无效的，某建筑公司支付工程款的要求有法律依据。
2、诉请的确定
根据上述分析，代理人提出以中标合同为依据要求被告支付工程价款3559万元、并确认原告依法对前述款项享有优先受偿权的诉讼请求，向上海市第一中级法院提起诉讼。（与本案观点无关的诉讼请求略）
三、诉辩争执与审理结论
围绕某建筑公司的诉请，双方对“补充协议”是否黑合同、是否构成对备案合同实质性的改变展开争论。
关于“补充协议”，某房地产公司认为属于带垫资合同、是对备案合同的变更，是合法有效的，符合司法解释第六条垫资有效的原则。我方除申明黑白合同的观点外，认为对方的解释不能成立。通过招投标的带垫资合同应该具备以下特点：第一，带垫资条件在招标文件、合同中有规定；第二，该合同是能够独立存在。而本案的补充协议仅为改变中标合同付款约定而设立，其目的是为了逃避招标投标的规定及政府的监管，本身并不能够独立存在。“补充协议”虽然体现带垫资内容，本身并不能叫带垫资合同。正常的合同变更是当事人基本的民事权利，是应该得到保护的，但变更的前提是原合同签订后发生了权利义务内容变化的客观情况，如设计变更等。本案补充协议签订时没有发生任何客观事由。获得工程款是承包人的基本权利，也是发包人应该支付的工程对价。而工程款的支付超出合理期限，将造成承包人成本增加、利润减少、投资机会丧失，就不构成合同的对价。而补充协议不仅更变了付款时间及条件，且增加了其它风险因素，显然不是协商一致的变更。在争论过程中，审判法官虽然倾向代理人意见，但无明确的司法解释。
在本案尚未作出裁决之时，2004年第14号司法解释出台了，第21条明确规定规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同不一致的，应当以备案的中标合同未结算工程价款的依据”，为本案的处理提供的参考意见，也为双方的理论之争画上了句号。
值得一提的是，在该司法解释还未出台的2003年，代理人提出以白合同即中标合同为依据结算工程价款的观点，不仅切实地维护了委托人的利益，体现了司法解释的价值取向，更体现出建纬专业律师对法律精神领会的深刻性和处理实际问题前瞻性。同样值得一提的是，法院对此案的处理非常艺术，在依中标合同为依据结算工程价款的前提下，关于下浮率，根据中标通知书下浮4%，，补充协议下浮2%，而备案合同没有下浮规定的实际情况，居中调解，双方达成下浮2%的一致意见，至此，此案的工程价款的支付及下浮问题全部解决。
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