造价建筑企业常见风险及防范措施（二）
（一）以施工合同为基础的索赔
1、索赔的法律依据
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求，它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题，但对逐渐推行工程施工索赔工作，客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。
第一，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则，在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中，发包人违反合同的现象屡屡发生，这种违反合同的现象可能是合同内因素，也可能是合同外因素；可能是发包人故意行为，也可能是客观原因，发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况，只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期，建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。
第二，《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中，由于发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔。另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
第三，国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定，要“按照国际惯例，建立工程索赔制度。”第6条规定，“对于建设资金不足，物资供应短缺的工程，企业有按照合同规定追究违约责任，并有权调整施工进度。”第7条规定，“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则，通过投标竞争，在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中，如发生工程量变化，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。
2、索赔的证据种类
（1）投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。
（2）会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。
（3）来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。
（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。
（5）施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。
（6）施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。
（7）工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。
（8）气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。
（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。
（10）有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。
（11）国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。
3、按现行示范文本的索赔机会
《合同文本》提供的索赔机会
序号 条款 索赔的基础、理由或权利 工期延长 费用增加
1 4 发包人要求承包人需要特殊保密的措施费，由发包人承担 √
2 6.2 工程师指令错误发生的费用、给承包人造成的损失，由发包人承担 √ √
3 7.3 因发包人原因，承包人在施工中采取的紧急措施，造成承包人费用增加 √ √
4 8.3 发包人未能完成其义务（九项工作），造成延误，赔偿承包人损失 √ √
5 12.2 发包人因其自身原因，推迟工作 √ √
6 12 因发包人原因暂停施工 √ √
7 13 工期延误条款（7种情况） √ √
8 15 发包人要求工程部分或全部达到优良标准;工程质量因发包人原因达不到约定条件 √ √
9 16 1）工程因工程师不正确纠正或其他非承包人原因造成的返工，修改 √
2）发包人检验合格后，又发现承包人造成的质量问题，费用由承包人承担 √
3）工程师影响施工正常进行，如检验为合格，由发包人承担追加合同价款 √
10 18 工程师要求重新检验，如工程合格 √ √
11 19.5 由于设计原因试车达不到验收要求，发包人负责修改设计；由于设备制造原因试车达不
到验收要求，且设备为发包人采购 √ √
12 23.3 合同价款调整条款（4种情况） √
13 27.4 发包人供材料、设备延误或不合格 √ √
14 29.1 设计变更 √ √
15 39.3 不可抗力 √
16 43.2 工程施工发现地下障碍和文物而采取的保护措施 √ √
17 44.6 因发包人原因，解除合同，由发包人按合同支付已完工程价款和赔偿承包人有关损失 √
总之，签好合同是索赔成功的前提，但在签订合同时应特别注意两点：一是尽量为自己一方埋下索赔的机会；二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只有这样，才能为履行合同时提供索赔的机会和索赔成功。
上一篇：造价建筑企业常见风险及防范措施（三）
下一篇：造价建筑企业常见风险及防范措施（一）