FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用（四）

　　讲讲清关清税的问题。在海外搞承包工程，清关清税是一个很头痛的事。清关就是跟海关打交道；清税就是跟税务局打交道。税有两个概念，中文里都叫税，但英文是用两个词，一个叫Tax，这是你要向税务局交的，包括个人所得税、公司所得税等；另一个叫Duty，是要跟海关打交道的海关税。你进来的东西免税可以，项目干完后还必须要转运出境，但不能进来之后项目一完就地变卖，那承包商光卖免税材料和设备吃差价就赚钱，业主对此是十分认真的，而且承包商还要提交材料设备免税抵押保函。在中国，一说税不知道是指所得税还是海关税，而英文就很清楚，一说Tax 就知道是税务局的税，一说Duty肯定是海关的税。海关税通常要由业主来办，不是承包商的事，至少手续不是你负责。在海外办海关手续是很头痛的，有很多关口都要去疏通，所以在FIDIC里的通常写明：项目的海关税都由业主办。如果是世界银行、亚洲开发银行的项目，都规定是免税的，这里的免税是指海关税（Duty），而不是税务局的税（Tax）。承包商干完工程项目赚了钱，要按当地法律办理清税，这里指的就是向税务局交税（Tax）。第５４款涉及到的问题是承包商应该小心的，就是设备、材料进场后，如果要想移出工地，必须经咨询工程师书面批准，这和国内的概念不一样。它把你限制得死死的，进来可以，出去则必须经过咨询工程师认可，如不经他批准而自由调动的话就属违约。这对手中有若干个项目的承包商合理的调配设备和材料是有影响的。另外，包括你的设备能否免税、免税进来后能否顺利清关（Costoms Clearance），出关时的核对事宜等等，都在第54款中谈到。

　　向税务局交税的问题比较复杂，要做好这件事，就必须把当地的税务规定搞清楚，应该经常有专人来考虑这个问题，只有了解当地的有关法律和法令才不会吃亏。比方说，有的国家有合同税（ContractTax），你一旦签合同就要交合同税，那就可以想办法，与业主商量一个变通的方式，变为签订的东西不叫合同（Contract），而叫管理协议（Management Agreement），这样可以免交５％的合同税，因此而受益的是签约双方。作为经营者，特别是海外经营者，对合理避税是应该考虑的，要在合法的范围内能省就省，能减点费用就减点费用。

　　FIDIC特别强调的一条，就是所有交往以文字为准，这是很重要的。FIDIC第１。５款和第２。５款里，都强调一切东西必须要书面往来，包括业主、咨询工程师给你的函件，你给他们的函件等，书面为准，空口无凭。FIDIC里相当重视证据：你提出要索赔多少钱，可以，但请出示证据！这是第５３。２、５３。３款的要求；你说花了许多钱，可以，请拿出发票来！这是第５８。３款的要求。中国人常讲，“先君子后小人”，而到了海外，完全是反其道而行，在用FIDIC搞承包工程时，统统是“先小人后君子”，英国人讲“You are guiltyunless you are puoven to be innocent”就是这个意思。中国公司对此是需要转变观念的，应该在商言商。你让我干什么，可以，请来封函告诉我，白纸黑字写上，我就干。要建立收发文的签收制度，并让对方写明收件日期。法律上在计算有效天数时，接到信函的当天是不考虑的，要从次日计起。但是，如果遇到咨询工程师坚持只做口头指示，而不让你有任何文字依据时，承包商就会面对因此可能引发的各类风险，怎么办？这就是下面要谈的问题。

　　在FIDIC的１９９７年版里，第１。２（３）款与５１。２款合起来相当有用，这可使得咨询工程师的口头指示变成书面指示，而１９９８年版在第２。５款里对此写得更加明确。咨询工程师有时不会给你来书面指示的，因为书面的东西可能对他不利，但想让你干事情就必须要表达出来，他至少得给你一个口头指示，这时你必须要表达出来，他至少得给你一个口头指示，这时你就可以用这两个合同条款保护自己。当咨询工程师下达的口头指示，承包商在７天内可以给他发一封函确认，７天之内只要咨询工程师不来函反驳或否认，那么当初的口头指示就被视为书面指示，并且可以构成索赔的依据。如果７天之内咨询工程师覆函否认了他原来下达的口头指示或反驳承包商的确认函，那么承包商就可以据此停止执行其口头指示的工作。这就是FIDIC对承包商的一个很有效的保护，作为承包商应该学会用好这些条款。

　　再谈谈国际仲裁，第６７款全部都是有关仲裁的。国际仲裁的特点在于它既有依法解决争端的严肃性，又有相对较大的灵活性。因此，与法院判决的司法程序相比，仲裁方式更适合解决国际合同中的争端。国际仲裁时发生的费用，原则上由败诉一方负担，有时也可能由仲裁双方合理分摊。如果仲裁庭没有明确说明，一般仲裁费用是由双方自理的。承包商如果对咨询工程师的决定不满意，积少成多，就可以提交仲裁，不过仲裁很伤大家的和气，而且结果往往对承包商不利。我参与过国际仲裁的过程，但最后争端还是友好解决的。承包商使用FIDIC进行各种交涉包括仲裁的最终目的是经济效益，决不是想去争个谁是谁非。真的打起仲裁来风险是很大的，双方胜诉的可能性都只各占50％。

　　有些喜欢搞极端，认为既然仲裁才是最终解决争端的办法，所以没有必要再进行什么商谈，应该一步到位打仲裁，希望跳越记录争端、准仲裁裁决定和友好解决就直接提交国际仲裁，这样做实际上是行不通的。因为就算付诸仲裁，也要按照FODIC第６７款规定的程序依次进行，不能采取跨越行动，即便采用FIDIC的１９９７年版，也是至少要在获得咨询工程师的书面准仲裁决定后才可以提交国际仲裁。

　　我听到过一种法，就是争端双方都不满意的仲裁决定才是高水平的；也有人讲仲裁时只能听天由命看运气。我认为这些都有一定道理。所以有时业主和承包商考虑到正式仲裁的结果可能也不过是各打五十大板，为了防止两败俱伤，双方就可能参考咨询工程师的准仲裁决定，彼此妥协，互做让步，经过协商达成一致意见，最后大家通过友好方式解决争端。这实际上比提交最终仲裁要好得多，既节省了费用和时间，又维护了业主与承包商之间的合作关系。　　对于争端的国际仲裁，中国公司应尽量事先在仲裁条款中写明在中国境内解决，力求按照中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则和程序进行，理由是办理比较方便，并且中国的仲裁也是公正和有国际信誉的，尤其是外资在华项目如世界银行、亚洲开发银行的贷款项目等更应如此。当然，海外项目的业主也会要求在项目所在国解决争端、进行仲裁，这时承包商为维护自己的合法权益，通常提出在第三国使用国际仲裁机构和规则。国际仲裁常见的有较公正的、国际通用的联合国贸易法委员会的UNCITRAL仲裁规则，还有国际商会（International Chamber of Commerce）的调解和仲裁规则。

　　仲裁庭是由仲裁员组成的，仲裁员通常可以分为法律和专业工程师两大类。仲裁员在仲裁前是不能知道项目的任何情况的，并且必须在仲裁时就此做出书面宣誓，确认本人对案情一无所知，这是作为仲裁员必须具备的职业道德。因此，如果承包商了解某个仲裁员的立场是亲承包的，并且准备请作自己项目的仲裁员，就千万不要找他联系，也不要与他谈到跟项目案情有关的任何事情。

　　仲裁员的人数是仲裁时的焦点问题之一，通常有指派一名仲裁员或组成三人仲裁庭两种。这里值得一提的是，三人仲裁庭里被两种仲裁员推选的第三位首席仲裁员并不是仲裁长，他是没有否决权的，只起到了一个奇数作用，防止出现一比一的仲裁结局，因为仲裁的原则是仲裁员在人数上的少数服从多数。大家有必要搞清的是，有时也可能发生当事人自己指定的仲裁员，在了解案情后，最终却做出对自己不利裁决的情况，因为任何仲裁员都是要公正行事的。因此必须特别注意，从概念上要将仲裁员与自己的辩护律师截然分开。

　　通常对于仲裁地点没有特定限制，不一定必须在项目实施的所在国，仲裁时选择的地点只要仲裁双方认为可以接受，并且出入境方便就行。如果当事人双方就仲裁地点发生争执，就要由仲裁庭考虑根据仲裁的情况来决定，通常选在一个中立地点，仲裁决定应该在仲裁地点做成。

　　在做成仲裁决定以前，如果双方当事人对争端同意和解，仲裁庭就会发出命令，终止仲裁过程，或根据合同的条件规定以仲裁决定的形式记载大家的和解，形成友好解决争端的结局，这实际上又回到了编FIDIC1988年版第６７款的初衷。

　　FIDIC标准版本中，一般条款只有７２个条款，但往往在特殊条款中你可以看到第７３、７４、７５、７６款，甚至更多，这些都是对一般条款中没涉及到的问题做的补充。比方说特殊条款中的第７３款，廉政条款，即明示承包商不能同业主或咨询工程师进行桌子底下的交易，一旦发现，视为承包商严重违约，按FIDIC第６３款处罚。理论上是这样，但在一些第三世界国家很难做到。

　　补充谈一点，就是国际承包工程中计算机的应用相当重要，直接反映出一个承包商的整体素质。国际承包工程是个复杂的5M系统工程，即涉及到Man（人工）、Material（材料）、Machinery（机械）、Money（资金）、Management（管理）的综合运作，因此CPM法得到了广泛应用，而计算机可以辅助提高CPM法的实际功效，有利于项目的动态管理和追踪监控。我的亲身体会是：计算机管理可以创造经济效益，投入之后就能看到回报。如果不用计算机去管理，你的工作效率、投标书的准确度、报价的文整质量、项目进度及成本控制等等，很多方面都做不到或做不好，这是大趋势，也是市场竞争必须面对的现实。比方说，承包商在投标时遇到的主要问题就是时间不足。一般来说，在拿到标书后的一个月内，承包商往往必须要完成整个过程。目前我们在香港报价，完全是使用计算机，标书一拿来，全部输入计算机，程序一弄马上出来，快得很，就是这样每次赶上投标还得加班，经常加到第二天六、七点。这毕竟是计算机在帮你算，如果靠手算累死不说，也赶不上截标时间的要求。尤其是在选择哪个调价公式更好时，可以设定若干未知数，很快几个方案就可以做出来，然后通过综合分析去判断哪个方案最有利。目前国内普遍存在着这样一种现象，即使用计算机已经许多年了，投资确实不少，但应用上大多处于把计算作为一种高级打字机的水平，没能充分发挥它的全部功能。应该注意搞好软件开发，要把计算机的报价、调价、索赔、管理都用起来，包括用计算机建立数据库、文字处理、报价程序或调一个单价，靠手算就很麻烦，也难保证没误差，但是使用计算机，只要输入一个指令，一下子全都调过来了，相当快，而且100％不出错。现在计算机许多都是联网的，用起来就更方便了，很多信息都可以及时获得。在计算机极为普及的今天，我参与过的一些世界银行、亚洲开发银行及在香港的项目，承包商与业主或咨询工程师的交往，许多通过计算机进行沟通，包括投标报价及验工付款等数据性的工作，基本上都不是用厚厚的计算资料，而是计算机软盘的互相交换。

　　最后想谈一下与FIDIC有关的题外话，就是ISO9000品质保障体系的认证问题。由于市场竞争激烈，现在很多业主都要求承包商必须持有ISO9000认证，否则你在资格预审时就可能通不过。目前有些甚至还要求通过ISO14000环境保护认证。ISO9000认证强调层层负责、步步落实，要想拿到这个认证，相当费精力也很花钱，但又必须搞好。ISO9000品质保障体系的核心是：“做事先计划，照着计划做，能够证明它”。（Plan what you do.Do Whatyou plan.Able to prove it）以品质取胜的公司，才会有长远的发展。在香港，如果没有ISO9000认证，现在很多标都不能投。我公司在港已经拿到了房建和土木工程的ISO9000认证。建议企业领导能把这件事提到议事日程上来，提前着手进行，否则早晚会影响业务的发展。

　　以上仅代表个人观点，希望能对大家在国际承包工程中用好FIDIC有所帮助，从而不断增强市场竞争中的适应能力。由于本人的经验和水平相当有限，如有不当之处，欢迎批评指正。（考试考试网一级建造师编辑整理）