造价师工程造价管理基础理论与相关法规第17讲
一、内容提要
这节课主要介绍第五章第二节合同法。
二、重点、难点
合同法的主要内容，包括合同、合同的种类、订立、效力、履行、变更和转让、终止、违约责任以及合同争议的解决等。
三、内容讲解
大纲要求
掌握合同法的有关内容，包括合同、合同的种类、订立、效力、履行、变更和转让、终止，违约责任，以及合同争议的解决等；
第二节合同法
一、合同法概述
（一）合同法的概念
合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的法律规范，是民法的重要组成部分。
中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日审议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。该法分为总则、分则和附则，共23章428条，自1999年10月1日起施行。
（二）合同法的适用范
合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的合同关系，即民事权利义务关系。民事权利义务关系可以分为财产关系和人身关系。财产关系是指因财产的所有和财产的流转而形成的具有直接的财产内容的民事关系。根据双方当事人协商一致产生的债权债务关系属于合同法的调整范围，因单方民事法律行为、侵权行为、不当得利、无因管理和其他法律事实产生的债权债务关系，则不属于合同法的调整范围。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，也不属于合同法的调整范围。
例：属于我国《合同法》调整范围的是指由( )产生的债权债务关系。
A．双方当事人协商一致
B．侵权行为
C．不当得利
D．无因管理
答案：A
（三）合同法的基本原则
1、平等原则
2、自愿原则
3、公平原则
4、诚实信用原则
5、遵守法律法规，尊重社会公德原则
二、合同的订立
合同的订立，是两个或两个以上当事人在平等自愿的基础上，就合同的主要条款经过协商取得一致意见，最终建立起合同关系的法律行为。
（一）合同的形式
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
1、口头合同形式
一般运用于标的数额较小和即时结清的合同。但这类合同在发生纠纷时，当事人不易举证，不易分清责任。
2、书面合同形式
书面合同形式是指合同采用合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同的优点在于有据可查、权利义务记载清楚、便于履行，发生纠纷时容易举证和分清责任。书面合同是实践中广泛采用的一种合同形式。建设工程合同应当采用书面形式。
3、其他合同形式
其他合同形式是指除了口头合同与书面合同以外的其他形式。主要包括默示形式和推定形式。
（二）要约与承诺
合同的成立，需要经过要约和承诺两个阶段。
1、要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。要约应当符合如下规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。也就是说，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，必须具备合同的主要条款。
有些合同在要约之前还会有要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容和相对人同意后受其约束的表示，在法律上无需承担责任。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。
（1）要约的生效。要约到达受要约人时生效。如采用数据电文形式订立合同，若收件人指定特定系统接收数据电文，则该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；若未指定特定系统，则该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
（2）要约的撤回和撤销。要约可以撤回，撒回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
（3）要约的失效。有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2、承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。
（1）承诺的期限。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①除非当事人另有约定，以对话方式作出的要约，应当即时作出承诺；②以非对话方式作出的要约，承诺应当在合理期限内到达。
以信件或者电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
（2）承诺的生效。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用《合同法》关于要约到达受要约人时间的规定。中国注册造价工程师考试网(www.zaojiashi.com)提供.
（3）承诺的撤回。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
（三）合同的内容
1、合同的主要内容
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（1）当事人的名称或姓名以及住所。合同当事人包括自然人、法人、其他组织。
（2）标的。
（3）数量。
（4）质量。
（5）价款或报酬。
（6）履行的期限、地点和方式。
（7）违约责任。
（8）解决争议的方法。是指合同当事人选择解决合同纠纷的方式、地点等。解决合同争议有和解、调解、仲裁、诉讼四种方法，当事人应在合同中约定解决合同争议所采用的方法。
2、建设工程合同内容
《合同法》在分则中对建设工程合同（包括工程勘察、设计、施工合同）内容作了专
门规定。
（四）合同的成立
合同就是合同双方当事人依照订立合同的程序，经过要约和承诺，形成对双方当事人都具有法律效力的协议。合同成立，确定了双方当事人的权利和义务关系，是区别合同责任和其他责任的重要标志，是合同生效的前提条件。《合同法》规定，承诺生效时合同成立。承诺生效的地点为合同成立的地点。具体有以下几种情况：
1、当事人采用合同书形式订立的合同
自双方当事人签字或者盖章时合同成立；双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点；在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2、当事人采用信件、数据电文等形式订立的合同
可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的，则按照其约定。
（五）格式条款合同
格式条款又称为标准条款，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
例：根据我国《合同法》的规定，在使用格式条款合同时，由提供格式条款合同的一方当事人在合同中设定、但不具备法律效力的条款有( )的条款。
A.免除对方责任
B．免除自己责任
C.加重对方责任
D.排除自己主要权利
E.排除对方主要权利
答案：BCE
（六）缔约过失责任
缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因过错给对方造成的损失所承担的民事责任。
缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。
当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（3）有其他违背诚实、信用原则的行为。
三、合同的效力
（一）有效合同
1、合同的有效条件
合同有效的条件包括：
（1）当事人具有相应的民事行为能力。
（2）意思表示真实。
（3）合同的内容合法。
（4）合同的内容确定、可能。
2、合同生效的期限
《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。
当事人对合同的效力还可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
（二）效力待定合同
《合同法》主要规定了以下三种效力待定的合同：
1、限制行为能力人订立的合同
限制行为能力人，在我国主要指年满10周岁但未满18周岁的人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。
与限制民事行为能力人订立合同的人，可以催告法定代理人，对该合同予以追认，法律规定的催告追认的法定期限为1个月。法定代理人予以追认的，则合同有效；如果法定代理人在1个月内未作表示或表示不予追认的，视为拒绝追认，合同不生效。
2、无代理权人以他人的名义订立的合同
无代理权人以他人名义订立合同的行为是一种无权代理行为。这种行为包括三种情况：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。《合同法》规定，无代理权人以他人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。《合同法》同时规定，与无代理权的人签订合同的人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。
上述规定不包括表见代理。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《合同法》还规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
3、无处分权的人处分他人财产的合同
无处分权人如果在订立处分他人财产的合同后取得了处分权，例如由于继承、买受、受赠等原因取得了该项财产的处分权，则无处分权人订立的处分财产的合同具有法律效力。
（三）无效合同
《合同法》规定，有下列情形之一的合同无效：
（l）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
《合同法》对采取欺诈、胁迫导致合同无效的行为，增加了限制性条件，即只有这类合同损害国家利益时才无效。
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
（四）可变更、可撤销的合同
1、可变更、可撤销合同及其特征
可变更、可撤销合同是指当事人所订立的合同欠缺一定的生效条件，但当事人一方可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。这类合同具有以下特征：
（1）可撤销合同的效力取决于撤销权人。
（2）可撤销的合同在未被撤销前有效。
（3）可撤销的合同一旦撤销自始无效。
2、构成可变更、可撤销合同的条件
有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撒销其合同：
（1）因重大误解订立的合同。
（2）在订立合同时显失公平的合同。
（3）欺诈、胁迫的合同。
3、撤销权
撤销权是指受损害的一方当事人对可撤销的合同依法享有的、可请求人民法院或仲裁机构撤销该合同的权利。《合同法》规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权也归于消灭。
例：根据我国《合同法》的规定，属于可变更、可撤销合同的是( )的合同。
A．以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益
B．以合法形式掩盖非法目的
C．因重大误解订立或订立时显失公平
D．恶意串通，损害国家、集体或第三人利益
答案：C
（五）合同无效和被撤销后的法律后果
无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。
对因履行无效合同和被撤销合同而产生的财产后果应当依法进行如下处理：
（1）返还财产或折价补偿。
（2）赔偿损失。
（3）追缴财产，收归国有。
例：根据我国《合同法》的规定，对于无效合同或者被撤销的合同，其中仍具有法律效力的是独立存在的有关( )的条款。
A．违约责任
B．履行期限和地点
C．解决争议方式
D．质量保修范围
答案：C
合同的履行
（一）合同履行的原则
合同履行的原则主要包括全面适当履行原则和诚实信用原则。
（二）合同履行的一般规则
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规定仍不能确定的，适用下列规定：
（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
（三）合同履行的特殊规则
1、价格调整
《合同法》规定，执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
2、代为履行
代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。《合同法》规定：
（l）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
3、提前履行
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，此时，因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
4、部分履行
因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
（四）合同履行中的抗辩权
抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。所谓双务合同，是指双方当事人互相享有权利，同时又互相负有义务的合同。
1、同时履行抗辩权
又称不履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未予给付之前，有权拒绝先为给付。
2、后履行抗辩权
后履行抗辩权是指在双务合同中，有先后履行顺序时，后履行一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行义务或者履行义务不符合约定，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。
3、不安抗辩权
不安抗辩权也称“先履行抗辩权”。不安抗辩权是指合同成立后，如果后履行债务的一方当事人财产状况恶化，先履行债务的一方当事人确有其财产状况恶化的证据时，在后履行债务的一方未履行或未提供担保之前有权拒绝先为履行。
《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。但当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
（五）合同履行中债权人的代位权和撤销权
1、债权人代位权
债权人代位权是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2、债权人撤销权
债权人撤销权是指债权人对债务人所做的危害其债权的民事行为，有请求法院予以撤消的权利。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
合同的变更、转让
（一）合同的变更
合同的变更是指对已经依法成立的合同，在承认其法律效力的前提下，对其进行修改或补充。
（二）合同的转让
合同转让是当事人一方取得另一方同意后将合同的权利义务转让给第三方的法律行为。合同转让是合同变更的一种特殊形式，它不是变更合同中规定的权利义务内容，而是变更合同主体。
1、债权转让
《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。并列出了三种不得转让的债权：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。
若债权人转让权利，债权人应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。除非经受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。
2、债务转让
《合同法》规定，应当经债权人同意，债务人才能将合同的义务全部或者部分转移给第三人。
3、债权债务一并转让
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
合同的终止
（一）合同终止的条件
合同终止是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止，即合同关系消灭。
《合同法》规定了合同终止的几种情形：①债务已经按照约定履行；②合同解除；③债务相互抵消；④债务人依法将标的物提存；⑤债权人免除债务；⑥债权债务同归于一人；⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力以及通知、协助、保密等
义务的履行。
（二）合同的解除
1、合同解除的条件
合同解除的条件，可以分为约定解除条件和法定解除条件。
（1）约定解除条件。包括：①当事人协商一致，可以解除合同；②当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
（2）法定解除条件。包括：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。
2、合同解除权的行使
合同解除权应在法律规定或者当事人约定的解除权期限内行使，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
3、合同解除的效力
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（三）合同债务的抵销
抵销是当事人互有债权债务，在到期后，各以其债权低偿所付债务的民事法律行为，是合同权利义务终止的方法之一。
（四）标的物的提存
提存是指由于债权人的原因致使债务人难以履行债务时，债务人可以将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同的制度。
《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领；②债权人下落不明；③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；④法律规定的其他情形。如果标的物不适于提存或者提存费用过高，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
标的物提存后，毁损、灭失的风险和提存费用由债权人负担。提存期间，标的物的孽息归债权人所有。
债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利期限为五年，超过该期限，提存物扣除提存费用后归国家所有。
违约责任
（一）违约责任及其特征
违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同，应依法承担的责任。与其他责任制度相比，违约责任有以下主要特征：
（1）以有效合同为前提。
（2）以违反合同义务为要件。
（3）可由当事人在法定范围内约定。
（4）是一种民事赔偿责任。
（二）违约责任的构成要件
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任的构成要件主要有：
（1）违约行为客观存在。
（2）抗辩事由不能成立。并不是所有违约行为都导致违约责任。当违约方具有正当的抗辩事由时，违约责任则不会产生。抗辩事由一般有以下几种情况：
l）不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可以部分或全部免除违约方的责任，法律另有规定的除外。但当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
2）依法行使抗辩权。
3）符合可变更、可撤销合同要件的合同，当事人一方在向对方提出协商，或已向人民法院或仲裁机构请求变更或撤销的，此时未履行合同义务，不承担违约责任。
例：根据我国《合同法》的规定，构成违约责任的核心要件是( )。
A．违约方当事人客观上存在违约行为
B．违约方当事入主观上有过错
C．守约方当事人客观上存在损失
D．由合同当事人在法定范围内自行约定
答案：A
（三）违约责任承担方式
1、继续履行
继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者违约金责任，根据另一方的要求，在自己能够履行的条件下，继续履行合同义务。
对于非金钱债务，《合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以在合同有效期限内提出继续履行合同的要求。但下列情形除外：①法律上或事实上不能履行；②标的物不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施
3、赔偿损失
4、支付违约金
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
（四）其他违约情形
1、未防止损失的扩大
2、双方都违反合同
3、因第三人的原因造成违约。
4、侵害对方权益
合同争议的解决
合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁和诉讼。
仲裁机构受理仲裁案件并行使管辖的权力是根据仲裁协议规定享有的，仲裁委员会作出的生效的裁决书具有法律效力，当事人应当自觉执行裁决。不执行的，另一方当事人可以申请有管辖权的人民法院强制执行。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
我国《民事诉讼法》也允许合同当事人在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。对于建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。
例：当建设工程施工合同因工程价款结算引起双方当事人发生争议而通过仲裁机构裁决后，如果当事人一方不执行，另一方当事人可以向( )人民法院申请强制执行。
A．合同签订地
B．工程所在地
C．发包人住所地
D．承包人住所地
答案：B
上一篇：造价师工程造价管理基础理论与相关法规第16讲
下一篇：造价师工程造价管理基础理论与相关法规第18讲