用工程担保能否化解工程招投标风险？
作为建设工程管理体制改革的一项重要配套措施，早在1999年，建设部就将建立工程担保和工程保险作为工程风险管理制度列为深化改革的十项内容之一；2002年，建设部召开全国建设工作会议又把实行工程担保制度作为“十五”期间的一项重要工作，并要求该项工作在“十五”期间取得重大进展；2004年12月和2005年5月建设部将工程担保大大向前推进了一大步，分别就《投标保函》、《业主支付保函》、《承包商履约保函》等10种合同示范文本分别征求了意见和发出试行的通知。从目前的情况看，工程担保制度推行并不顺利，遇到了一些困难，管理部门希望通过工程担保制度来深化建设工程管理体制改革、加强信用制度建设、建立预防工程款拖欠的长效机制等目的远远没有达到。为了进一步推行建设工程担保，本文重点分析了目前的招投标法律法规对工程担保制度的有关规定，并对实践中工程担保制度推行的困难和障碍进行了初步梳理，提出了解决问题的建议。
目前招标投标法律法规对工程担保的规定情况《中华人民共和国招标投标法》是招标投标的基本法，该法第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，首次提出了履约保证金的概念。建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采取投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元”，第四十八条“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”，明确了投标担保、履约担保和工程款支付担保，并提出投标担保可以采用投标保函、投标保证金，投标保证金可以是支票和银行汇票。七部委12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条提到投标担保，第四十条、第五十二条提到投标保证金。七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条提到银行保函，第五十条出现投标保证金，第五十八条出现履约保证金，第六十二条出现其他形式的履约担保，第八十一条、八十二条、八十三条均出现履约保证金。建设部《关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定（试行）》（137号文）第一次对建设工程保证担保作了较为全面系统的规定：规定分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保，其中，投标担保可以采用投标保证金或保证的方式，业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保应采用保证的方式。工程的担保人应是银行金融机构、专业担保公司。工程建设合同担保的担保费可计入工程总价。
从上述法律法规的规定看，关于工程担保的内容是作为一项选择性条款由招标人在招标文件中予以明确，而不是强制性，同时也缺乏具体操作的程序。另外，《中华人民共和国招标投标法》及其相应的配套规定《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》等规定中提到的投标担保、履约担保、支付担保有时与投标保证金、履约保证金交叉使用，概念较为混乱。
工程担保推行困难的原因分析全国各地陆续开展了工程担保制度，其中深圳、上海、厦门、河北等地都出台了相关的规定，尤以深圳规定较为系统，推广力度较大。深圳结合政府投资工程管理体制改革，把工程担保制度作为配套措施大力推行。1996年市政工程试行工程担保，担保方式为保证金或保函，后又结合深圳市人大颁布的《深圳市政府投资工程项目管理条例》及《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》，出台了《深圳市建设工程担保实施办法》，要求工程建设项目应该试行投标担保、承包商履约担保和业主支付担保三种担保，所有担保应是无条件担保。据建设银行深圳分行的人员介绍，从1996年开始开展担保业务以来，建设系统的保函占总业务量的50％以上，绝大多数是银行保函，并且到目前为止，还没发生过一起赔付业务。另外，根据招投标评标办法的不同，对试行最低价中标的，要求担保申请人提高保证金的比例，同时，还要提供相应的保证，要么是抵押，要么是第三方担保。其他地方基本上与此类似，但基本上没有超出深圳市的水平，可以说工程担保制度仍处于起步阶段。
业主和建筑企业在市场主体地位上的不平等是工程担保推行不力的重要原因。据建设部建筑市场管理司司长王素卿分析，业主不仅不愿承担工程款支付保证的责任，还在工程招标中对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；业主工程款支付保函要求建筑企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑企业为其承担违约风险。
有的业主依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑企业；有的业主即使能够履行工程款支付义务，也延迟拨付工程进度款。
另外，担保机构的能力、实力、数量及服务水平远远不能满足实际市场的需要，也制约了工程担保的推行。从目前已开展工程担保的地方看，目前推行的工程担保绝大多数是银行出具的保函保证，专业担保公司的很少。根据上海市的统计资料，截至2004年上半年，上海共有各类担保公司91家，其中政策性担保公司占10％，商业性担保公司占90％，担保资金总量与担保金额仅仅持平，这就说明担保业务数量极少，其中一半以上的担保公司半年没有发生一笔业务，而且担保内容几乎全是资金融资担保，基本不涉及建设工程担保。
推行建设工程担保的建议从实际发展情况看，工程担保制度仅仅依靠市场主体的自我发展很难发挥其应有的作用，因此，笔者建议，应当利用《建筑法》正在进行修改的契机，从法律上予以明确。一是明确建设工程项目必须进行工程担保，工程担保必须实行承包商履约担保和业主支付担保，未实行担保的，合同不予以备案，不予颁发施工许可证，其他担保如投标担保、承包商付款担保、保修担保、工程质量担保等由合同双方当事人协商解决。在罚则中必须设立处罚条款，凡是未按规定办理工程担保的应给予相应的经济处罚。二是要出台工程担保的实施办法，明确工程担保的数量、种类规定。重点按照工程投资性质的不同，确定工程担保的数额下限。针对投资规模巨大的工程，可以实行分段担保。另外，对于实行担保后形成的法律关系要结合建设工程的特殊性，必须实行无条件担保，防止产生推诿扯皮的现象，目的是要达到一旦出现合同义务无法履行时，另一方的利益不受损失，而不是将大量的时间耗费在是否需要赔偿的老路上去。三是《建筑法》应该明确工程担保的费用应该包含在工程总价中，并且是在招投标中可以参与竞争的费用。这一点尤为重要，现行的工程费用中根本没有工程担保费用。四是应该明确工程担保的主管部门。
总之，实行建设工程担保制度利国利民，是建设工程管理制度改革的一项重要配套措施，用工程担保化解工程招投标、工程质量等风险值得期待。
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