开拓创新构建施工合同新体系(三)
1.切实掌握适用范围
按照广东省建设厅“关于印发《广东省建设工程施工合同范本》的通知”(粤建管字〔2006〕10号)的规定,合同范本自2006年4月1日起施行。
合同范本适用于广东省行政区域内工业与民用建筑新建、扩建和改建工程,以及市政基础设施和线路管道的施工和设备安装。
为此,发包人承包人在应用合同范本时,应根据工程特点、性质和实际需要,依照合同范本要求,对施工合同相应条款进行细化和约定。
2.正确约定专用条款
专用条款是合同范本的必要组成部分,它是根据通用条款的要求编制而成的。为方便合同范本的应用和合同管理,专用条款根据实践中的代表性做法,依据部门、地方规章和规范性文件的规定,列出了许多可供选择的内容,一方面提醒承包人发包人在订立合同时作出合适的选择;另一方面规范施工合同的订立,使合同双方的权利义务更加公平、合理。 应用合同范本时,发包人承包人应对照通用条款的规定,结合工程的实际情况,在专用条款中进行明确。归纳起来,主要有以下三种情况:(1)应按专用条款的内容进行补充或选择,如合同主体的身份、工程工期、价格调整因素、工程款的支付方式等:(2)要求在专用条款中约定但没约定的,应按通用条款的相应规定执行,如质量保证金的规定、竣工结算程序与时限要求等;(3)要求在专用条款中约定但没约定的,则通用条款的相应规定不能适用,如预付款、误期赔偿费、物价涨落的价格调整等。
与99版国家范本相比较,合同范本专用条款的选择机会较为丰富,涵盖的内容较为全面,但也决不可能面面俱到。鉴于工程项目的复杂性和特殊性,当发包人承包人有其他内容需要明确时,可以进一步扩充专用条款,但要求扩充的内容应与通用条款相对应。
3.科学运用附件与格式
附件与格式,是合同范本的组成部分,但却不一定是合同的组成部分。只有当发包人承包人采用了附件或者格式,它才成为合同的组成部分。相比99版国家范本,合同范本增加了许多格式,譬如施工组织设计报审表、暂停施工令、工程变更令、费用索赔申请表、费用索赔审批表、支付申请表、支付证书等,其目的是为了便于合同履行和满足工程管理需要。合同履行期间,合同双方有大量的信息需要传递和交流,其中大部分都是以文书形式承载的。按照合同范本约定,究竟应该承载的信息有哪些,对方接件后又怎样处理,通用条款均有约定,但有的是直接的,有的是隐含的。为此,根据通用条款的要求,从实践中总结了部分格式,并参照《建设工程监理规范》(GB50319—2000)制作了部分格式,供承包人发包人在实际中应用,从而进一步规范施工合同的履行。
4.严格履行合同执业制度
合同范本引入了监理工程师、造价工程师的执业制度,要求由发包人授予其相应的职权,而且明确指出监理工程师、造价工程师在发包人授权范围内的工作,发包人应予认可。但须发包人专项批准的,应事先取得发包人批准。
也正是因为合同范本明确了监理工程师、造价工程师的职责,承包人才会接受监理工程师、造价工程师代表发包人开展的工作。而监理工程师、造价工程师在合同履行期间具备双重身份,一方面受聘于发包人,为发包人提供中介技术服务,代表发包人开展技术工作;另一方面以独立的身份和专业的执业水平,在发包人承包人不能协商一致时,依据合同,基于事实,客观公正地作出暂定结果,以保持合同的连续性。 随着建筑市场的发展,项目的实施要求提供中介技术服务的工程量将会大量增长,中介技术服务质量要求越来越高,特别是我国加入WTO后,建设领域既有新的机遇,也有新的挑战。借鉴国外先进经验,提高中介技术水平,已成为当务之急。因此,提供中介技术服务的监理工程师、造价工程师应主动开展工作,正确履行合同范本赋予的职责。
合同范本只是为施工合同的订立提供了一个良好的平台,能否真正体现其价值,关键要看其能否被广泛应用到工程实践中。目前,合同范本刚刚出台不久,对工程人员而言,是件新鲜的事物,需要尽快熟悉和理解,全面掌握合同的内容和要求,为加强合同管理打下良好的根基。
三、不断完善范本,加强合同管理
合同范本改革面广,施行时间短。因此,在学习时,既要突出重点,又要兼顾全面;在使用时,要认真检验,发现问题,及时反馈和解决,从而不断完善合同范本,提高合同范本质量。
施工合同是发包人承包人进行工程管理的依据。而合同管理是由一系列的计划、组织、控制、协调等活动组成,它是在有限的资源约束下,运用系统的理论和方法,对组织资源进行有效的管理,以实现项目特定的目标。因此,施工合同必须依据科学的管理方法,同时结合工程的实际,明确其相应的管理模式。
合同范本要求发包人委托监理工程师、造价工程师负责有关项目管理工作,引入了监理工程师、造价工程师的执业制度。监理工程师、造价工程师虽不是合同的当事人,却在合同管理中处于核心地位,这就是国际最为通行的三角管理模式。可见,合同范本采纳了三角管理模式去实施合同管理。
目前,施工合同管理现状,可分为三个层次:
第一,在招标投标阶段不注意研究招标文件,在实施阶段不认真研究合同的约定,而只是靠自己狭隘的经验或良好的愿望来实施合同工程,看起来这种做法很“果敢”,很“合情”,但到头来往往是一厢情愿,吃亏的最终还是自己。
第二,虽然对合同认真学习了,甚至对合同条款十分熟悉,但在工程实施过程中,只是“僵硬”的使用,在与对方的交往中,无论口头或书面,开口闭口就谈“按合同约定办”。这种表面的“严谨”,却往往在实践中失去灵活性和效率,导致某些问题得不到及时解决,并且容易使对方感到你缺少合作精神,失去与对方建立良好关系的基础。
第三,既能全面吃透施工合同所有条款的约定,又能在实践中灵活地应用,结果是处理好合同双方的伙伴合作关系,既提高了工作效率,又赚取更大利润,实现工程项目“双赢”。加强施工合同管理,目的在于促使工程项目双方能正确订立和履行合同。
合同范本的颁发,细化了合同条件,明确了工程各方的权利、义务以及应承担的责任,这些都是订立合同应注意、应掌握的事情。合同的订立,应遵守法律法规和订立原则,做到守法、自愿、诚实信用、平等、不损害公共利益和经济秩序。根据《合同法》第十三条“当事人订立合同,采取要约和承诺的方式”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定,订立合同时,要采用书面形式,应经历要约和承诺两道必经程序。同时还要结合工程性质,进一步完善程序,如招标工程,还应经历要约邀请的过程。
合同履行时,作为任何一位管理者,要不断提问自己:我们的做法符合合同范本吗?对方的要求符合合同范本吗?如何利用好合同中的“灰色区域”?这样做对整个合同工程的实施有利吗?这样做有利于建立双方相互信任的关系吗?如果对方是一个明智者,该怎么响应对方的合作精神?如果对方高傲自大,处处刁难,又如何回应?等等,所有这些问题如何选择?最终还要看“这对自己最终是否有利?”这一目的。
一个优秀管理者,应具有一定的思想境界和务实的精神,能掌握好方法与目的的关系,能处理好短期与长期的关系,能把握好事物的“度”,这就是一个优秀管理者应具备的基本素质。严格来讲,只有“双赢”的工程项目,才能被称为真正意义上的成功项目。因此,加强合同管理,要按照合同范本要求,结合工程实际,灵活运用合同范本,及时处理合同双方在工程实施过程中遇到的问题,做到相互保障对方的权益,建立友好合作关系,保证合同双方共同在工程项目上获取最佳效益。
社会在发展,人类在进步,人类正在以进步的思维去迎接当今社会的发展。广东省出台了合同范本,预示着合同管理的进步,这只是加强合同管理的伊始。不谋全局者不足以谋一域,不谋万世都不足以谋一时。由于合同范本主要是适用于单价合同,因此,广东省正在不断探索,认真总结经验教训,组织制订总价合同范本、范本简明格式等,逐步完善合同体系,进一步使工程项目的工期、质量和造价三者得到合理控制,更好地为工程造价管理、招标投标服务,实现抑制拖欠工程款,杜绝工程质量和安全事故,构建和谐社会。
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