考试大整理转包经营致外部纠纷中的法律责任（二）
1.转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
当转承包人明确地以自己的名义与第三人进行交易时，在转承包人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当转承包人与该第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与转承包人的合同向转承包人主张权利，而不能要求承包人承担责任。
需要强调说明的是，建筑工程转包合同本身的无效，并不必然导致转承包人与第三人之间其他交易行为的无效。原因在于：第一，虽然转承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有一定的事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是转承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，与转包合同相比，它是一个独立的合同。第二、认定转承包人与第三人之间合同是否有效，只能依据合同法第五十二条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等。
只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。第三，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查转承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，或者会造成交易的极端不稳定，这都将违背合同法鼓励交易的立法宗旨。第四，从实践中看，转承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁或加工承揽纠纷，大多数不属于合同法第五十二条规
2.转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的情况下，转承包人与承包人之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，其中转承包人是挂靠人，承包人是被挂靠人。当转承包人（挂靠人）与第三人发生纠纷时，承包人和转承包人应承担何种法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”
那么，当我们将挂靠人（转承包人）与被挂靠人（承包人）列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，实体法并没有给出答案，需要做进一步的研究。
通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任，之所以作出这种规定，有人认为是基于挂靠双方构成了共同侵权，即：（一）挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。（二）挂靠双方客观方面与第三人的损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。（三）符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。（四）符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。也有人认为，让挂靠双方承担连带责任是由于“挂靠具有了担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行。这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。”
另一种观点则认为，允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，这时应成立表见代理，由被挂靠单位承担民事活动的后果。 比较上述两种观点可以看出，后一种观点虽然具有更为明确和直接的理论依据，但前一种观点亦有其合理性。事实上，让挂靠双方承担连带责任的观点已逐渐被审判实践所接受，如江苏省高级人民法院在《关于补充修改<关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要>的通知》中就明确规定：“无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。”
亦持这种观点，除前述理由以外，还有一个重要原因，就是便于查明案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易是在挂靠人与第三人之间发生的，如果挂靠人不直接参加诉讼，被挂靠人往往会因不了解真实的交易情况而无法进行正当的抗辩，这不利于人民法院查明案件事实，作出公正裁判，加之挂靠人是最终的责任承担者，让其直接参加诉讼，可以减轻当事人诉累，实现诉讼经济。相反，如果让承包人先行承担责任后再向转承包人追偿，不仅会增加当事人的诉累，浪费审判资源，还可能因两案的分别审理而分割实体权利义务的内在联系，造成相互矛盾的判决。
3.转承包人以模糊不清的身份进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
当转承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和转承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与转承包人发生的交易关系，那么，按照前述第一种情形的处理原则，第三人只能向转承包人主张权利，承包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系，那么，借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己善意且无过失，其有足够的理由相信是承包人在与之交易。假如第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定转承包人是在以承包人的名义进行经营，按照前述第二种情形的处理原则，承包人应为转承包人的行为承担连带责任。
结语
承包人对转承包人在转包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任，取决于转承包人的外在经营型态。转承包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任。转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的，承包人应与转承包人承担连带责任。转承包人的外在经营型态不明确的，第三人应对其交易相对人身份的确定提供证据。
在前文所列的案例一中，由于转承包人李国庆是以自己的名义与徐灯珠发生的交易关系，故一审法院判令承包人建工公司承担偿付义务不妥，二审法院判决驳回徐灯珠的诉讼请求是正确的。在前文所列的案例二中，人民法院应着重对蔡可振的善意且无过失进行审查。如果其有足够的理由相信是徐州二建在与之交易，那么，本案应发回重审，追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担偿还责任，徐州二建承担连带责任。否则，蔡可振只能向东阳七建主张权利，本案就应撤销原判，驳回蔡可振的诉讼请求。
当然，上述处理原则同样适用于建设工程非法分包或挂靠经营期间，分包人或挂靠人与第三人纠纷的处理。因为在确定承包人是否应对第三人承担责任的问题上，建设工程的非法分包经营或挂靠经营与建设工程的转包经营并无本质区别。
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